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中央有關部門和專家對勞動合同法(草案)的意見
中國網 | 時間:2006 年3 月31 日 | 文章來源:中國網

2006年2月15日、16日,全國人大法律委員會、全國人大財經委員會和全國人大常委會法制工作委員會召開座談會,邀請中央有關部門和有關專家徵求對勞動合同法(草案)的意見。現將提出的主要意見簡報如下:

一、關於立法宗旨

草案第一條規定:“為了規範用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為,保護勞動者的合法權益,促進勞動關係和諧穩定,根據《中華人民共和國勞動法》,制定本法。”

有的部門建議將本條中的“保護勞動者的合法權益”修改為“保護勞動者和用人單位的合法權益”。

有的單位和同志提出,勞動合同儘管也是由合同雙方當事人協商簽訂,也體現一種“合意”,但與一般民事合同已有很大區別,勞動合同不能簡單地適用合同自由原則。在具體的勞動關係中勞動者相對於強大的用人單位始終處於弱勢地位,國家對處於弱勢地位的勞動者提供法律保護,對勞動關係進行適當的干預是必要的。勞動合同法依然需要以保護勞動者合法權益為立法宗旨。

二、關於適用範圍

草案第二條規定:“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關係,訂立和履行勞動合同,適用本法。”“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關係的勞動者,依照本法執行。”

1.有的單位和同志提出,由於1994年勞動法“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關係的勞動者,依照本法執行”的規定不明確,實踐中亟待解決事業單位職工的勞動權益是否屬於勞動法調整和保護。我國現行的事業單位與其職工一般訂立聘用合同,在事業單位逐步改革的背景下,聘用合同與勞動合同無本質區別,不應再存在兩種合同制度,目前我國勞動和人事兩條線的管理模式應該逐步改變。新出臺的公務員法並未將事業單位的職工納入該法的調整範圍,建議將相當數量的事業單位職工明確納入勞動合同法的保護範圍,這也是成本最低的立法模式。

2.有的部門提出,由於在單位性質、社會功能、登記造冊、財政來源等方面的不同,機關、事業單位、企業實行不同的人事(勞動)管理制度。按照分類管理的原則,事業單位存在合同用人的,應簽訂聘用合同,適用事業單位人事管理方面的政策規定,人事部和國務院法制辦正在起草《事業單位人事管理條例》也將對這一問題予以規範。此外,勞動法關於“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關係的勞動者,依照本法執行”的規定不明確,實踐中給事業單位的人事管理帶來了許多混亂。草案第二條第二款延用了勞動法的上述規定,建議刪除。

3.有的部門提出,本條第一款“適用本法”和第二款“依照本法執行”,雖然表述不同,但從正常理解的角度,很難解讀出兩種提法的差別。建議草案明確事業單位是否適用本法。就教育機構而言,存在公辦學校(屬於事業單位)、民辦學校(屬於民辦非企業單位)、中外合作辦學機構(實踐中大量的中方教育機構屬於公辦學校,其中不排除國有資産的投入,因此中外合作辦學機構並不當然地屬於民辦非企業單位),很難對應本法第二條規定的各類主體。且同是學校,卻適用不同的法律,這不盡合理。如果教師與學校簽訂的合同納入本法調整範圍,則草案第十三條關於試用期的規定、第十六條關於競業限制的規定、第三十六條關於勞動者無理由解除勞動合同的規定等,都有必要做進一步的修改。考慮到事業單位在機構性質、職能和用人形式等方面的特殊性,建議草案中的相關內容作原則規定。

有的部門提出,關於人事單位的聘用合同,草案現有的規定都難以區別“勞動關係”和“聘用關係”。對於事業單位人員如何適用該法,建議進一步研究和明確。

4.有的同志提出,在立法技術上,關於調整對象,草案不僅要考慮調整哪些用人單位的勞動關係,也應考慮調整哪些勞動者的勞動關係。草案對用人單位和勞動者,應該作出明確界定。

有的同志提出,草案中的“用人單位”和“勞動者”並不是準確的法律用語,而僱主(雇傭人)和僱員(受雇傭人)則是世界各國通用的法律術語,比“用人單位”和“勞動者”更準確且更能普遍適用。建議草案採用上述表述形式。

三、關於勞動合同的訂立

1.草案第九條第一款規定:“勞動合同應當以書面形式訂立。”有的單位和同志提出,在中國,至少是現階段,書面勞動合同具有無可替代的作用。草案應當明確規定用人單位有與勞動者訂立勞動合同的法律義務,並對不簽訂勞動合同的用人單位設定相應的法律責任。

有的部門和同志提出,草案第九條第二款關於無固定期限勞動合同的定義表述得不夠清楚,根據勞動法和實踐中的作法,無固定期限勞動合同是指終身聘用的合同。對於無固定期限勞動合同的定義,建議進一步斟酌。

第九條第三款規定,已存在勞動關係,但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的,除勞動者有其他意思表示外,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。有的部門提出,在我國事業單位改革正在逐步推進、勞動合同制尚未普遍實行、機構改革人員分流任務較重的情況下,上述規定採取一刀切的辦法,對事業單位的改革會有不利影響,建議對這一問題做進一步的研究。有的同志認為,這一推定對用人單位過於嚴格,建議僅當勞動者為用人單位提供勞動之日起一段合理期限內用人單位還未與勞動者訂立勞動合同的,再執行草案的推定。有的同志建議此款增加規定國際上普遍公認的“事實優先”原則,以解決用人單位借用其他合同名稱掩蓋勞動關係事實問題。

2.草案第十條規定了勞動合同文本的提供。有的部門提出,實踐操作中,勞動合同的文本並非總是由用人單位提供,在一些特殊的情況下,如勞動者是高級管理人員或核心技術人員等,合同文本往往是雙方協商擬定。

3.有的部門提出,為了防止拖欠工資,保障勞動者的合法權益,建議將勞動報酬的支付方式和形式規定為勞動合同的必備條款。

4.有的同志建議草案增加規定,勞動合同的語言應為中文;同時提供外文文本的,其內容應當以中文文本為準。

四、關於勞動力派遣

草案第十二條對勞動力派遣的用工形式、勞動力派遣單位的註冊資本及勞動力派遣用工的備用金制度作出了規定。第四十條規定,勞動者被派遣到接受單位工作滿1年的,應當由接受單位與勞動者訂立勞動合同;接受單位不再使用該勞動者的,該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。

1.有些同志提出,勞務派遣問題是勞動合同法立法中爭論最激烈的問題,這種爭論的實質是勞方、資方以及其他相關利益集團的利益之爭。2005年用了一年時間,十幾個院校的勞動法教授參與的課題組,對勞動派遣問題進行了深入的調研和分析論證,基本結論是:目前的勞動派遣完全可以規避勞動合同法律的相關規定,勞動合同法必須對勞動派遣加以嚴格規制,否則其立法目的便會落空。理由是:

第一,勞動派遣在我國快速膨脹極不正常,派遣過程中存在規避勞動法律、同工不同酬、侵害職工民主參與權利等現象,極大地衝擊了勞動法律制度的實施。

第二,勞動派遣是降低了企業的用工成本,但其直接後果是勞動者喪失了本應享有的勞動權益,加劇勞資關係的矛盾與衝突。

第三,勞動派遣單位經營的對像是作為人的勞動者,其營利的唯一來源是在實際用工單位之間轉換的勞動者。而且,我國現在的多數勞動派遣在相當程度上只是仲介,這種行為並不創造新的就業崗位,相反還增加了就業成本。

第四,在歐盟國家中,義大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機構從事營業性勞動派遣。在日本、美國、德國、法國等國家和我國的台灣地區,對勞動派遣一般都加以嚴格限制,這種限制主要表現為:一是對於派遣崗位或者職業的限制,主要是小批量的專業性、服務性以及特殊工作的職業,而大批量的傳統産業的生産工人和加工業工人不能派遣,必須直接雇傭;二是對派遣時間的限制,一般是臨時性或者季節性,最長不得超過一年,超過這個時效便須直接雇傭。派遣勞動關係只是一個臨時的和過渡的勞動關係,而不是勞動關係的常態。在我國,對派遣的行業和崗位沒有任何限制,一個企業可以在任何崗位使用派遣工,一個職工在企業中可以一直是派遣工。派遣勞動開始出現常態化和普遍化的趨向,並主要在傳統産業中,包括加工業、鋼鐵業、汽車業、電信業、紡織業等。對此如果不加以規制,企業為利益所驅動,勞動派遣將成為我國普遍和基本的用工形式,絕大多數的工人將會成為派遣工。

第五,從法律上講,勞動派遣是將一個完整的勞動關係割裂為兩個殘缺的勞動關係,勞動者與派遣單位是有關係沒勞動,勞動者與用工單位是有勞動沒關係。如此,僱主在勞動關係中的義務被分散化和規避,勞動關係中的權利義務在現實中更加不對等並更加難以實現。因此必須將兩個殘缺的勞動關係合併為一個完整的勞動關係,讓派遣單位和用工單位都作為勞動者的僱主,即“共同僱主”,兩者承擔連帶責任,共同承擔僱主責任。

一些專家建議草案明確限制適用勞動派遣的崗位和工種,對於大批量的産業工人應該明確禁止派遣用工;明確規定勞動派遣的臨時性和短期性,派遣時間不得超過一年;明確派遣工與自雇工實行同工同酬;明確勞動派遣機構和實際用人單位對勞動者承擔共同僱主責任。

有的部門提出,草案的規定並不能解決勞動者在派遣用工形式下,用人接受單位與勞動力派遣單位對勞動者承擔義務的相互推諉問題。頻繁地派遣和使用勞動者,既不利於派遣單位和接受單位的長期合作,更不利於勞動者職業生涯的設計。建議根據我國多年來勞動力派遣實踐,進一步對勞動力派遣的行業、工種、崗位、用工方式、三方法律關係等進行規範。

2.有的部門提出,勞務派遣是國際上通行的做法,通過勞務派遣機構提供的人力資源服務,有利於降低企業的運作成本,提升企業的核心競爭力,提高勞動者的就業機會。這一行業在我國也有二十多年的發展歷史,現在每年通過勞務派遣方式用工的崗位約有600萬個,而且還在以30%的速度迅速發展。勞務派遣在一定程度上解決了用人單位在編制不足情況下用人問題。如中央電視臺從2003年起以勞務派遣制度為主渠道,進行編外人員管理改革。原先的7000多名編外人員成為派遣公司的員工,電視臺只是用工單位,編外人員與電視臺之間沒有法律上的勞動關係。勞務派遣的用工方式既減少了電視臺的人力成本,避免電視臺作為用人單位直接與被派遣人員發生勞動糾紛的可能,也使廣大編外人員的勞動權益得到了保障。我國當前面臨巨大的就業壓力,如果草案過分限制對勞務派遣用工方式,極有可能影響這種靈活用工形式的發展,還有可能造成部分用工單位直接或者間接地減少用工,從而影響就業。因此,建議刪除草案第四十條關於勞動力派遣年限的規定。

3.有的部門提出,勞動合同法適用於在我國境內形成的勞動合同關係,不應調整對外勞務合作中的法律關係。草案關於勞務派遣的規定沒有充分體現勞動力派遣的含義和特徵,也沒有將接受單位限定為境內單位,易導致對“勞動力派遣”的理解分歧,引起工作上的混亂。建議草案明確規定向境外派遣勞務人員,不適用本法。

4.一些部門和專家提出,草案關於註冊資本、備用金標準以及勞動派遣年限的規定是否合理和可行,建議進一步研究和斟酌。

五、關於試用期

草案第十三條第二款規定:“非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月;技術性工作崗位的試用期不得超過2個月;高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。”

一些部門和專家提出,本條中“非技術性工作崗位”、“技術性工作崗位”及“高級專業技術工作崗位”沒有明確的界定,缺乏操作性,給用人單位確定勞動者的試用期以很大隨意性。如果不能作明確的界定,建議採取以勞動合同期限的長短來確定試用期上限的辦法。

有的部門提出,草案關於試用期的規定,是否過短,是否需要採取一刀切的辦法,建議進一步斟酌。

六、關於培訓費用與違約金設置

草案第十五條規定:“用人單位為勞動者提供培訓費用,使勞動者接受6個月以上脫産專業技術培訓的,可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”

有的部門提出,民航飛行人員培訓週期長、投入大,其初始培訓費用(飛行學校培訓)約70萬元,從飛行學校培訓直至成為一名大型飛機機長的培訓期約8至10年,單位出資培訓費用達幾百萬元。其後續的培訓費用總額雖大,但培訓次數多,每次的培訓方式或時間不一定均符合本條的規定,在計算培訓費用時可能會産生爭議。五部委《關於規範飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩定的意見》(民航人發[2005]104號)規定,航空運輸企業招用其他航空運輸企業在職飛行人員的,應根據現行航空運輸企業招收錄用培訓飛行人員的實際費用情況,參照70萬至210萬的標準向原單位支付費用。根據上述情況,建議相應修改第十五條,將“6個月以上脫産”刪除。草案還應明確,按照本條規定計算的違約金不足以補償用人單位的實際損失時,可以要求勞動者提供賠償金。

有的同志提出,培訓費的賠償和違約金屬於不同性質,不應以違約金替代培訓費的賠償。培訓費應當採取平均分攤原則遞減,而違約金的最高標準應當設限。

七、關於競業限制

1.草案第十六條規定,用人單位可以與“知悉其商業秘密的勞動者”在勞動合同中約定一定期限的競業限制和一定數額的競業限制的違約金和經濟補償金。

有的部門提出,對於那些有專業特長的人員,其就業領域有限,同類用人單位數量有限,如果法律設置競業限制條款,可能會導致這類專業人才短期失業或者脫離業務實踐,進而影響人才的成長和作用的發揮。如果競業限制的目的是為了保護用人單位的商業秘密,可以通過智慧財産權保護或反不正當競爭的有關法律來實現。草案是否應設置競業限制條款,建議進一步研究和斟酌。

有的部門建議對商業秘密的範圍進行界定,避免用人單位濫用權利對勞動者進行限制。

2.本條第三款規定,競業限制經濟補償的數額“不得少於勞動者在該用人單位的年工資收入”,勞動者違反競業限制約定而應支付的違約金數額“不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的三倍。”

有的部門和同志提出,實踐中競業限制期限可能只是幾個月,草案規定的補償金卻是不少於勞動者在用人單位的年工資收入,顯然不合理。有的同志認為競業限制經濟補償金的法定下限不宜過高,否則會導致勞動者違反競業限制而支付的違約金過高。

3.有的同志提出,當知悉用人單位商業秘密的勞動者違反競業限制約定時,支付違約金通常並不是一種適當的救濟手段。勞動合同法所要保護的,主要是普通勞動者,而知悉用人單位商業秘密的勞動者通常是企業中的高級僱員,並不是勞動合同法的重點保護對象,這些人被競爭對手挖走時,會給原單位造成巨大的損失,這種損失不是違約金能夠補償的。違反競業限制約定的行為,是一種非誠信的惡意行為,法律對於這種行為人還應提供特別保護。該違約金制度的規定,在實踐中可能反而起到“激勵”用人單位的競爭對手“合法地”把人挖走。建議我國勞動合同法引入國外的禁令制度以解決競業限制問題。

禁令是法院發出的禁止當事人實施特定的行為的命令,或者是強制其履行消極的不行為的命令。這一制度最早見於英國平衡法院1852年在拉姆雷訴瓦格納案中應原告(一劇院)要求對受雇人(一演員)違反合同的情況發佈禁令,禁止該受雇人毀棄合同,受雇于另一個劇院。然而在今天,禁令並不適用於一般的勞動者毀棄合同的情況,而只適用於兩種情況:一是勞動者的技能是“不可替代的(unique)”或者是“超常的(extraordinary)”;二是勞動者掌握了僱主企業的情報。

具體修改意見是,將第十六條第三款關於違約金的規定刪除,將這一句修改為:“勞動者違反競業限制約定的,用人單位得向人民法院提出申請,禁止與用人單位競爭的單位聘用該勞動者。”

八、勞動合同無效和撤銷

草案第十八條規定了用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的,合同無效。有的部門提出,在實際訂立勞動合同過程中,勞動者也有可能採取偽造資格證書等各種手段來達到簽訂勞動合同的目的。為充分體現訂立勞動合同中合法、公平、誠實信用原則,建議第十八條對上述行為作出規定。

草案第十九條規定,對存在重大誤解的勞動合同或者顯失公平的勞動合同,用人單位和勞動者均有權請求勞動爭議仲裁機構、人民法院予以撤銷。有些同志提出,對於存在重大誤解的勞動合同或者顯失公平的勞動合同,應允許用人單位和勞動者協商予以變更,或者請求勞動爭議仲裁機構、人民法院予以變更。

九、關於勞動合同解除和終止

1.草案第三十一條規定了勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。有的部門提出,為了防止用人單位在試用期間損害勞動者合法利益,建議草案增加規定“錄用條件應具有合理性”,以對用人單位作相應限制。

2.一些專家提出,草案第三十二條只規定用人單位在一定情形下可以解除無固定期限勞動合同,但未就有固定期限勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同的解除情形作規定,建議修改。

3.草案第三十三條規定了經濟性裁員的有關問題。有的同志提出,在國外,經濟性裁員包括個別解雇和集體性裁員。實踐中經濟性裁員多數情況下涉及多數勞動者的解雇,但也存在個別勞動者的解雇是出於經濟狀況,與勞動者的個人行為和狀況無關。草案關於經濟性裁員的規定,較為單薄,“需要裁減人員50人以上”的規定不能包括經濟性裁員各種情況,建議研究修改。

4.草案第三十六條規定,勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。有的部門提出,按照航空運輸企業招用其他航空運輸企業在職飛行人員的,應當與飛行人員和其所在單位進行協商,達成一致後方辦理相關手續。這符合我國民用航空行業的特殊情況,是現階段必不可少的管理手段。因此草案的上述規定,對特殊行業並不一定適用。建議修改。

有的同志認為這一規定對於維護普通勞動者解除合同的權利而言是適當的,但是如果勞動者是高級技術人員,用人單位往往在30天的時間內無法找到能接替其工作的人,從而給用人單位造成重大損失。建議草案這一問題上也引人禁令制度,將草案的上述規定修改為:“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。但是,對於勞動者知悉用人單位的核心商業秘密的,用人單位得向人民法院提出申請,禁止與用人單位競爭的單位聘用該勞動者。”

5.有的單位和同志提出,目前勞動合同短期化、使用勞動者青春期現象普遍存在,這對勞動者的職業穩定和權益保障危害極大,使勞動者隨時處於失業狀態,並且毫無職業生涯規則。用新不用舊、使用黃金年齡段的現象十分突出,“40、50”人員失業多就業難已經成為影響社會和諧穩定的重要因素。勞動合同法應當解決勞動合同短期化問題。因此草案應嚴格限制勞動合同解除條件,同時規定,合同期限越短、連續簽訂短期合同次數越多,終止勞動合同時經濟補償金應當支付越高,以引導當事人簽訂無固定期限勞動合同,對勞動合同短期化的趨勢予以適當的限制。建議採取國外通行做法,限制訂立固定合同的總期限和續訂次數,並加重用人單位解除勞動合同的違約責任。

6.草案第三十九條規定,勞動合同依法解除或者終止時,用人單位向勞動者支付相應的經濟補償金。有的單位和同志提出,在勞動者死亡、用人單位解散、破産等原因造成的勞動合同自然終止問題上,是適用其他相關法律法規的規定,還是適用本法的經濟補償,建議進一步研究修改。

十、關於法律責任

草案第六十一條規定,“無營業執照或者未依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記i備案的單位招用勞動者的”,“由工商行政管理部門予以取締”。

有的部門提出,用人單位“未依法登記、備案”,可能涉及民政都門或者其他相關的前置許可部門,並不是工商行政管理部門的職責範圍,如何處罰,尚需進一步斟酌;“以及被傀法吊銷營單執照或者撤銷登記、備案的單位”與該條的前部分規定有重復,建議駙除。

有的部門提出,企業或者其他組織設立的條件之一就是要求其有相應的從業人員,因此在取得營業執照或依法登記前,這些籌建中的用人單位就可能與勞動者簽訂勞動合同。如果按照草案第六十一條的規定,這些籌建中的企業或者組織將處於兩難的境地。

十一、其他

1.草案第三條第一款規定了勞動關係韻定義,有的同意建議,對涉及到數百萬人的保險經紀人、郵政代辦員、直銷員等特殊人員,明確是否存在勞動關係,是否應當簽訂勞動合同。

2.草案第五條第二款規定:“用人單位的規章制度涉及勞動者切身利益的,應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,或者通過平等協商作出規定。”有的部門和同志提出,制定內部規章制度從本質上是用人單位自主權,不是工會、職工大會或者職工代表大會的權利。草案要求“經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過”操作起來困難。

3.草案第六十五條規定:“本法施行前發生的勞動合同爭議,尚未處理的,依照本法規定處理。”有的同志提出,按照立法慣例,法律一般沒有溯及力,如果可以追溯的,一般也採取從舊從輕原則。勞動合同法的溯及既往可能會造成勞動爭議處理機關在適用法律上的混亂。建議斟酌修改。

4.有的部門建議草案在總則中增加規定:“法律、行政法規對特殊行業的勞動者有特殊保護的,勞動合同必須從其規定。”

5.有的部門提出,目前我國勞動者特別是進城務工人員法律知識欠缺,維權意識薄弱,導致很多勞動合同不規範或不合理。建議草案加強工會在勞動合同訂立中的作用和職責。

6.有的部門提出,建立勞動關係主要通過勞動合同的訂立來實現和規範,勞動關係需要進行不斷地協商調整,集體合同是勞動關係雙方通過平等協商,靈活有效地調節勞動關係的法律制度。因此勞動合同制度中的一些問題需要通過集體合同來加以規範和解決,從而構建和諧穩定、合法合理的勞動關係。建議勞動合同法強化集體合同制度的規定,明確規定工會組織有與用人單位進行平等協商簽訂集體合同的權利。

7.有的同志提出,勞動保障主管部門及其他相關政府工作部門對用人單位和勞動者有監督管理的職權,同時應有為用人單位和勞動者提出服務和幫助的職能。草案對於政府的服務職能涉及很少,建議草案增加對政府服務職能盼規定。

8.有的同志認為;草案基本上規範的是正規部門的正規就業情況,但對於我國迅速增加的各種靈活就業形式則不太適用,建議勞動合同法對此加以考慮,作出相應的規範。

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