按照某些流行的觀點，婚外性行為是不應當被規定為違法的。其理由是：第一，有些婚外性行為是由於某種人們可以原諒的原因而引起的，婚外性行為的實施者是值得人們同情的，而不是應當引起人們唾罵的，因此，婚外性行為是否符合道德，這本身就是一個有爭議的問題，而在道德上有爭議的問題是不能由法律來調整的；第二，法律並不能夠禁止婚外性行為，因此用法律來調整婚外性行為是沒有意義的；第三，婚外性行為是難以證明的；第四，有些當事人自己並不願意對實施婚外性行為的對方當事人進行法律上的制裁，因此用法律手段來調整婚外性行為並無必要。

    對於以上四個理由，我的看法是：

    第一，並非所有在道德上有爭議的行為都不能由法律來調整。在現代社會，由於經濟體制的轉軌，社會環境的變遷，我們現在很難找到一個能讓所有的人都能夠接受的道德命題，但是這並不意味著法律就必須放棄對一切社會關係發揮影響的能力。如果法律的調整必須以道德上無可爭議為前提，那就只能導致法律虛無主義。而且，婚外性行為在道德上是否有爭議，這本身就是一個有爭議的問題。如果説在包辦婚姻的制度之下，有些人實施的婚外性行為有可能值得同情的話，那麼在一個由法律明確規定實行結婚自由和離婚自由的社會，婚外性行為就已經不再值得同情。即使婚姻本身是不幸的，婚外性行為也是不值得同情的。因為不幸福的婚姻關係當事人完全可以通過離婚的手段來擺脫這樣的不幸；而在婚姻關係解除以前，他（她）仍然不能與第三者發生只有夫妻之間才能發生的那種關係。

    退一步説，即使婚外性行為是基於某種值得同情的原因而引起的，它也是不可原諒的。就好象某些殺人犯殺人的原因值得人們同情，但是殺人的行為卻仍然應當受到道德上的譴責一樣。而且，人們從來都不認為違約行為僅僅是一種違反道德的行為。在任何國家、在任何時代，違約行為都是由法律來進行調整的。對於違約行為，關鍵不是應不應該由法律來調整的問題，而是應該由什麼樣的法律來調整的問題。在現代社會，我們當然不主張用刑罰的手段來制裁婚外性行為。但是，我們完全可以以民事處罰的方式來制裁婚外性行為，而且也必須以民事處罰的方式來制裁婚外性行為。這是因為，婚外性行為這種違約行為給婚姻關係的另一方當事人造成了各方面權利的侵害；這些權利包括：1 期待權，即期待著與婚姻對方白頭偕老的權利；2 性生活的專有權；3名譽權。所有這些權利都是法律所應當保護而且已經在保護的權利。當這些權利受到侵犯時，理所當然應當受到法律的救濟，而那些以違約的方式實施侵害的人，也理所當然應當受到法律的制裁。

    必須指出，在有些反對將婚外性行為規定為一種違法行為的論者那裏，對於在婚姻關係中受到傷害的當事人必須予以救濟這一點，看法卻是高度一致的。很明顯的一個例證是，有些論者認為，法律不應當將婚外性行為規定為違法行為，但是不排除在分割夫妻財産時對沒有過錯的一方予以適當的照顧。從法律的角度而言，這種照顧實際上就是一種救濟，而對不照顧的那一方，則是一種懲罰。在法律上，無論是救濟還是懲罰，都必須以一定的違法行為為依據。如果有過錯的一方的行為並不違法，法律就沒有理由對行為人施加懲罰；同樣，如果該過錯行為並不違法，對婚姻關係中沒有過錯的一方而言，也就不構成法律上所説的損害，對這一方當事人進行救濟也就沒有法律上的依據。因此，我們既然承認對由於一方當事人的婚外性行為而引起的對婚姻關係的另一方當事人的損害必須予以救濟，也就必須承認婚外性行為是一種違法行為。

    第二，法律不能禁止婚外性行為，不等於法律不能調整婚外性行為。事實上，法律的最大功能，並不在於禁止，而是在於引導和救濟。法律的引導功能在於使人們知道什麼樣的快樂不應當追求，什麼樣的痛苦不能夠避免。法律的救濟功能則在於使受到傷害的人得到公平，使被非法行為破壞的穩定的社會關係從不正義的狀態恢復到正義的狀態。如果以法律是否能夠禁止來決定法律是否應當調整，那麼殺人、強姦等行為都不是法律所能禁止，是否法律也應當放棄對這些行為的調整呢？

    第三，大部分刑事案件、民事案件、行政案件都是難以證明的。案情簡單不需要證明的案件只是極少數；而相對於通姦行為來説，受賄行為更具有隱蔽性。如果以某種行為是否可以得到證明、以及證明該行為的難度來決斷某一行為是否應當受到法律的調整，那麼是不是那些重大、疑難的刑事案件都應當取消，所有的受賄行為都不能規定為違法行為呢？答案顯然不是這樣。

    第四，有些婚姻關係的受害人不希望追究婚外性行為者的法律責任，不等於所有的婚姻關係受害人都不希望追究加害者的法律責任。在現實生活中，並不是法律強迫了哪一個受害的婚姻當事人去追究了他不願意追究的人，恰恰相反，在絕大多數情況下，常常是受害的婚姻當事人強烈地希望追究加害者的法律責任，並且使自己受到侵害的利益得到法律的救濟，可是卻因為法律沒有規定而求告無門。在這裡必須指出，對婚外性行為的法律制裁是以民事制裁的方式出現的，因此對婚姻關係中由於婚外性行為而受到傷害的婚姻當事人的救濟也只能通過民事訴訟程式來解決，而不是通過其他訴訟程式來解決。在民事訴訟程式中，實行不告不理原則。也就是説，如果民事權利受到侵害的當事人沒有提起民事訴訟，人民法院不能主動追究民事當事人的法律責任。所以，如果婚姻關係的受害人實在不願意追究婚外性行為實施者的法律責任，完全可以放棄提起訴訟的權利。不能因為某些當事人不行使這樣的權利，就剝奪大部分人應當享有的權利。

    顯然，婚外性行為不能由法律來調整的觀點是站不住腳的。如果我們承認婚姻是一種契約，那麼也就必然要承認婚外性行為是一種違約行為。違約行為不僅僅是一種違反道德的行為，而且也是一種違反法律的行為。對婚外性行為進行懲罰，是因為在婚姻關係中，實施婚外性行為的一方對婚姻關係的另一方造成了傷害。這種傷害雖然是精神上的，但其程度卻往往並不亞於肉體上或物質上的傷害。對加害者所施加的懲罰雖然是一種新的傷害，但是由於它能夠滿足社會的報應感情，有利於增進國民對於法律秩序的信任，因此它既是適當的，又是正義的。

    中國網 2001-2-16