近日，河南鄭州市的市民羅玲給《法制日報》編輯部寫信説，她在自己家將丈夫袁某與情婦孫某捉姦在床，用相機拍下了兩個人的裸照。沒想到，身為第三者的孫某近日卻向鄭州市婦聯遞交了《請求支援控訴書》，要求有關部門“追究羅玲的刑事責任”，被婦聯拒絕。孫某維護自己“權益”的舉動，在社會上引起了強烈的反響。在新的《婚姻家庭法》修改過程中，由這件事情所引發出來的一些問題引起了各方人士的普遍關注。
妻子捉姦拍照是侵權行為嗎？
羅玲在給編輯部的信中稱：從1999年7月起，她就多次向其丈夫袁某的單位及有關部門反映他的外遇問題，但因為沒有確鑿的證據而未被理睬。同年12月17日淩晨1時許，她在兩個哥哥的陪同下回自己家取衣服，碰見袁某與其情婦孫某正在臥室床上姦宿，就當場進行了拍照，並隨後打電話找來袁某單位的領導、110巡警及有關法官到現場證實。誰知一波未平一波又起。孫某竟向鄭州市婦聯遞交了《請求支援控訴書》。孫某在控訴書中稱，被申請人羅玲“擅自闖入他人住室對申請人進行辱罵，並拍攝了申請人的裸體照片，四處傳播，從而嚴重損害了申請人的人格尊嚴及身心健康，故申請人欲追究被申請人的刑事責任，使自己的合法權益受到保護”。對此，羅玲説：“在我自家的臥室床上目睹了他倆的通姦證據，為向有關部門提供證據而拍攝現場照片，這也違法嗎？”
針對羅玲的疑問，記者採訪了全國婦聯權益部的胡曉林女士。她認為羅玲的行為不違法。同時胡曉林覺得第三者孫某要求“保護自己合法權益”的説法很荒唐。她説：“合法權益的前提首先是合法的、光彩的，孫某在羅玲家裏和其丈夫姦宿本身就不合法，被合法妻子抓住了，反告別人侵權，還要求受到法律的保護，于法于理都説不通。”她認為，只要羅玲沒有拿著照片去四處傳播，主觀上不是故意誹謗、侮辱，就沒有侵犯孫某的權益。
最高人民法院民庭的法官吳曉芳的看法是：“孫某告羅玲私闖他人住宅的理由肯定不成立。羅玲是在她自己家裏捉到姦宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構不成刑事責任。至於拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權益如名譽權等還有待探討。那要看她的目的、傳播的範圍和後果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過錯，保護自己的合法權益，其照片只作為給法院及有關部門提交的證據，這些都不違法。反之，如果羅玲拿著照片四處張貼、散發，孫某告她侵犯名譽權是成立的。”
北京第二中級人民法院民庭庭長齊麗華認為，法律保護的是公民的合法權益，只要是合法的權益，無論其性別、地位，都將受到法律的保護。第三者也不例外。就目前羅玲捉姦拍照的行為來説，孫某告其侵犯她的合法權益，主要看她要求維護什麼權益，如果是名譽權的話，不會受到法律的保護。因為她的名譽權已被她自己破壞了，法律也無法保護。儘管羅玲在取證過程中，行為可能有些過激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不故意宣揚，從法律角度上看，不好説侵犯了孫某提的權益問題。
對人們來説，這件事的道德評判似乎不成問題。連一些報紙的標題都用“第三者反咬一口”這種感情傾斜的強烈措辭。不過法律到底不是人情，這個“理直氣壯”的第三者所言是否有理有據，幾位法律界的人士給我們做出了明確的回答。
捉姦引發的另一種侵權
丈夫與別的女人通姦，被妻子撞見的尷尬場面在當今社會已不是什麼新聞和醜聞了。上述事例只是一隻典型的麻雀。有的男人在外麵包二奶、三奶，做妻子的很受傷，也很無奈。她們投訴無門。告到單位，人家説離了算了。告到有關部門，得到的答覆是證據不足，不與理睬。這些受傷的婦女只好自己去“蹲守”以“捉姦捉雙”，或求助於私人偵探。但這是否會構成另一種侵權？如何看待捉姦現象？
這是兩個真實的“捉姦”案例。據《羊城晚報》報道，1998年，河南省安陽市的劉女士懷疑自己的丈夫與一位姓付的小姐有姦情。一次，劉女士帶著幾個人，當場捉住了兩人通姦的事實。憤怒中的劉女士用剪刀剪掉了付小姐的頭髮，並將赤身裸體的付小姐與自己丈夫反綁在一起。劉女士以為這次是鐵證如山，便打110報了警。但事情的發展與劉女士的初衷完全相悖。經鑒定，劉女士丈夫與付小姐的傷已構成輕微傷。1998年9月6日，安陽市公安部門依法對劉女士刑事拘留。不久，該市的檢察機關又以侮辱罪，對捉姦的劉女士提起公訴。
一個專門向委託人提供秘密調查服務的私人偵探隊伍1999年底出現在成都的大街小巷。當地的記者跟隨私人偵探去偵查一位不忠丈夫越軌行為的證據。委託人是其妻子。他們爬上樓頂，向對面樓的屋裏觀望，屋內出現了其妻最不願意看到的一幕。事後，當地記者從有關部門了解到，私人偵探的這些行為，侵犯了被偵查對象的合法權益，即隱私權及名譽權等，弄不好，他們還會成為被告。
對此，北京大學法學院婦女法律研究與服務中心的律師劉巍説：“自己丈夫與別人通姦確實有悖于社會公德，應受到譴責，但作為妻子必須遵循正確的途徑來解決問題，決不能‘以毒攻毒’。否則，不但自己得不到法律保護，反而使自己由‘受害者’變為‘加害人’，弄不好，還會引發另外一種侵權。”對於用捉姦來取證的做法，她覺得不可取。這位專職代理離婚案件的律師認為，捉姦費時費力，並且給人的心理造成很大壓力，易引發衝突，激化矛盾，有傷社會風化。另外，有些捉姦者的目的不是取證，而是為了報復。
最高人民法院的吳曉芳法官則不贊成私人偵探和捉姦，她覺得這樣做的負面效應很大，有可能重蹈“文革”期間沒有私人空間、個人隱私、隨意侵犯人權的覆轍，給社會造成新的不安定因素。
民法專家何山對捉姦現象的看法則與她們大相徑庭。他説：“這個第三者是惡人先告狀。實際上是她破壞了別人的家庭，被逮了個正著。妻子捉姦無可非議。夫妻間互有忠貞的義務，其表現為性的專一，夫妻一方與他人通姦，另一方有權利制止這種行為和獲取證據。因此，有過錯的是通姦者，而不是捉奸人。”他認為通姦行為有傷社會風化，作為妻子，應該勇敢地站出來與第三者鬥爭，尋求法律的保護。《婚姻法》的基本原則是維護社會穩定，由於第三者插足而引起婚姻關係破裂的，第三者應承擔法律責任，夫妻雙方有過錯的一方應給無過錯方經濟賠償。
聽了何山老師的話，看了上述案例，回過頭來再想，如果把對第三者的懲罰條款和過錯賠償制度寫進未來的婚姻法中，那將會出現什麼樣的問題呢？
過錯賠償會導致捉姦成風？
羅玲在給編輯部的信中寫道，她捉姦拍照的目的是為了取證。當時，她正在法院起訴與袁某離婚，法院看到了她提供的證據後，認定他們夫妻的感情破裂，遂下達了離婚判決。但羅玲則認為法院的判決不公，在財産分配上沒有體現保護無過錯方的原則。目前，《婚姻法》正在醞釀修改，傳聞有懲罰第三者的條款和離婚過錯賠償制度。怎麼知道有過錯？誰負責取證？是公民自己嗎？過錯賠償條款是否會導致捉姦成風？對這些問題兩種觀點針鋒相對，各有各的理。
修改《婚姻家庭法》專家試擬稿起草組召集人楊大文教授告訴記者：“懲罰第三者是部分已婚婦女特別是中年婦女的呼聲，但這在立法中是不會被採納的。目前，該法的試擬稿已經上報全國人大法工委，法律不會專門對第三者而引起的婚外戀行為規定懲罰條款。這個問題確實有人提出來，我想這次修改是不可能涉及這些內容的，法律有它該管的領域。”對離婚過錯賠償制度的設立，楊大文的看法是“由於一方有第三者而造成的婚姻破裂，離婚時可以請求過錯賠償。把損害賠償的請求權交給受害方，是合適的”。那麼，婚姻中的“過錯”該如何理解？楊大文説：“對這個問題目前的法律未做出明確的界定和解釋。我們現在説的過錯是重大過錯，如重婚、丈夫包二奶、養情婦等行為，這些做法從法律角度看因果關係非常明顯，也確實給配偶帶來了精神上的傷害。有的夫妻生活了十幾年了，離婚時很難説一個人有過錯，而另一個人一點都沒有過錯。確認過錯方有難度，在其他國家或地區司法實踐中也存在這個問題。但其基本思路應該是一方過錯大於另一方的過錯加上客觀因素之和。即兩個人錯誤的懸殊較大，大的一方為過錯方。”
楊大文教授承認，對過錯方的認定，操作起來有一定的難度，如取證問題等。但他覺得取證問題不是立法所能解決的，任何領域的立法均是如此。立法只能規定一些蒐集證據、判斷證據的規則。他透露，關於離婚過錯賠償制度已被列入婚姻法修改的試擬稿中，但最後是否被立法部門採納還是未知數。
全國婦聯權益部的胡曉林認為，離婚過錯賠償制度的實施，不會造成捉姦成風。剛開始可能會多一些，但不是必然結果。現在的婚姻法沒有這個條款，可捉姦現象也同樣存在。至於取證肯定是當事人自己去取，而取證難問題，刑事案件和經濟案件都存在。不能因為這個問題，法律就不做規定。用法律制度來保護無過錯方，使其有法可依，投訴有門。既保障了有過錯方的權利，又使無過錯方在經濟上得到了賠償。同時也告訴人們，法律提倡什麼，保護什麼，反對什麼。我國婚姻法的核心是一夫一妻制，這意味著男女之間的兩性關係不能隨心所欲，必須遵守法律規定。這是符合法律理論和精神的。建立離婚過錯賠償制度，將對重婚和非法姘居的行為有遏製作用。
最高人民法院法官吳曉芳則持另一種觀點。她不主張設立離婚過錯賠償制度，理由是一些當事人可能因為舉證困難而難以執行，並且導致夫妻矛盾激化，捉姦之風盛行。目前因捉姦而造成的傷害、殺人等惡性案件屢見不鮮，由此會給社會帶來較大的負面效應。離婚過錯賠償制度的設立，無疑在鼓勵大家都去窺探別人的隱私，這非常可怕。這種規定弊大於利。她認為，法律的手不應伸得太長，一個複雜的社會，我們不能期望法律的調整範圍無所不在。
她的話詮釋了一個理念：法律是神聖的，但不是萬能的。
舉證為立法出了道難題
如果在修改了的婚姻法中加上離婚過錯賠償的條款，將重婚、姘居的行為視為有重大過錯的話，那麼取證問題將困擾著當事人。中國社會科學院社會學所研究員李銀河也覺得這是一個難題，她説，讓無過錯方提供證據，對於他們來説是一種傷害。此外，她堅決反對賦予公安機關捉姦的職能，這樣警力將大大增加。那麼，這個問題該如何解決呢？這位大名鼎鼎的社會學家也是一籌莫展。一位曾辦過重婚案的檢察官説，對於重婚和包二奶的問題，除了界定難，取證難是另一個困擾。1997年1月1日開始實施的刑事訴訟法規定：原先屬檢察院管轄範圍的“重婚事實偵查”，要靠當事人自己舉證了。這位檢察官説，這些案件具有跨地域和隱蔽的特點，這就決定了取證必須投入大量的人力、財力和時間。除了拍攝重婚嫌疑人的住所和共同生育子女的照片外，還必須收集周圍群眾的證言。而這一點隨著近幾年商品房出租的增多，鄰里關係的疏遠，已逐漸變得艱難。一個有著各種辦案經驗的檢察官對此尚且如此，更何況那些普通的當事人呢？
離婚賠償制度在法律上能否操作？
中國政法大學教授巫昌楨對記者的疑問發表了自己看法，她的意見是：離婚賠償制度切實可行。要取得證據不一定非要捉姦，用其他方式也能找到證據。現在人們很大膽，公開姘居，取證不是難事。她對廣東省近日出臺的《關於處理婚姻關係中違法犯罪行為及財産等問題的意見》（簡稱《意見》）中的第四條關於重婚的取證方法較為贊同，即被害人起訴所提供的證據不足或者無證據的，法院應當將案件交由公安機關處理。這樣，有些關於重婚的證據不足問題就迎刃而解了。至於包二奶、非法同居的取證則應依賴當事人自己，如果取不來，那也沒有辦法。
據羊城晚報報道：目前，廣東的有關部門也在研究《意見》的可操作性。廣東省婦聯權益部的負責人認為，取證難，是處理重婚和丈夫“包二奶”的老大難問題。
據了解，一些含冤的妻子以為《意見》出來後，對付自己丈夫“包二奶”的事情就萬事無憂了，當起訴時所提供的證據不足或無證據時，可以由公安部門偵查。一報案，公安一切都會“搞掂”。其實，事情並非如此簡單。當事人需要提供第一手準確資料，包括丈夫及二奶的真名實姓，“金屋藏嬌”的具體門牌地址等。為了維護自己的權益，證明自己是無過錯的一方，眾多的妻子當上了業餘“福爾摩斯”。有位業餘“女偵探”自稱花了兩年的時間，走街串巷、上山下鄉，最終查清了丈夫包二奶、生子入戶的事實。為了拍“姦夫淫婦”以及他們的“全家福”，她千方百計，曆盡艱辛，背著相機晝出夜伏數月，卻始終一無所獲。有次，她好不容易摸上“金屋”，窗外可看到屋內有床，但裏面卻空無一人。她在街上取證經常碰壁。物業公司為了維護業主的隱私，守口如瓶。旁人也不想管閒事，怕惹事生非。有位刑庭的法官透露，由於取證難，由當事人自訴的、舉證的重婚案件成功率很低。據上海市高級人民法院反映，在近幾年處理的重婚案件僅幾例，《刑法》規定的重婚罪名形同虛設。取證難困擾著當事人，從而導致法院審理的重婚案越來越少，而到各地婦聯投訴丈夫與第三者非法同居的個案卻越來越多。
上述問題使法官們困惑：設立離婚過錯賠償制度的本意是好的，但如何操作？法律不能僅從感情和願望出發，操作問題是法律必須面對的一個方面。他們擔憂，既然在操作上諸多問題，那麼對無過錯方的賠償條款是否可行？這些將是擺在立法者面前的難題。
在中國的歷史上，恐怕沒有哪部法律像婚姻法這樣牽動人心了。由於它涉及到倫理道德、傳統文化等一系列問題，自1996年起至今，法學家、社會學家、婦女工作者、法律工作者一次又一次的為尚未出臺的婚姻法把脈。因為婚姻又是每個人生活中的重頭戲，理所當然引起了廣大群眾的關注。上有專家把關，下至百姓參與，我們有理由相信，在不久的將來，一部面向21世紀、內容全面、結構合理、具有前瞻性、規範性和可操作性的婚姻法規將擺在我們的面前。
《法制日報》 2000.10.16
