華生:萬科獨董喪失了獨立性 還是首次展現獨立性？

　　——我為什麼不贊成大股東意見（續二）

　　□ 華生

　　◎在我看來，證券監管部門提出的要有關各方協商解決問題是給迷途知返者最後的一個機會。如果華潤寶能尊重萬科長期以來被公認為典範的公司治理結構，維護公司“無實際控制人”的企業改革標桿，支援對萬科發展與萬科市場估值並對寶能自己也大有好處的引進深圳地鐵方案，終結萬科之爭，以糾錯改過求得和解與豁免，節省行政和司法介入的成本，一個多贏的局面仍然可求可得。

　　◎獨立董事制度的改革主要包括三個方面，一是改革獨立董事的提名和選舉程式；二是提高獨立董事在董事會的比例和許可權；三是建立獨立董事和內幕知情人資訊披露的必要保護制度。

　　這次萬科股權與公司控制權之爭中，由於獨立董事的意外出鏡，其功能和作用引起了社會的廣泛關注和熱烈討論。有人認為這打破了我國上市公司中普遍存在的花瓶獨董的一潭死水，也有人認為萬科公司獨董們的表現大失水準，不是推諉卸責，就是越位胡言，應當追究其違法違規責任。有人甚至提出不起作用和亂起作用的獨立董事制度不如乾脆取消。萬科公司的大股東們也公開指控萬科已成內部人控制的企業，獨立董事喪失了獨立性，未能誠信履職等。由於獨立董事制度是現代上市公司治理結構中的一個核心環節，因此，了解獨立董事制度的來龍去脈，厘清獨立董事的功能及其發揮作用的條件，對於我國上市公司治理、證券市場的發展壯大和法規改進意義重大，作為經濟學（其實也包括法學以及對一般公司治理問題關切的）研究者，人們當然不可錯過萬科之爭提供的這一難得良機。

　　獨立董事制度從何而來，

　　為何在此水土不服？

　　我們知道，在資本主義從封建或宗法的農業社會中産生出來的初期，最初的企業是私人業主的形態，即資本家就是企業家，自己親力親為，並對企業盈虧和債務負有無限責任。在這種制度下父債子償乃至經營失敗被迫賣身為奴，都是並不罕見的現象。企業制度發展的偉大革命和飛躍是有限責任法人公司的法律創造。在有限責任下，投資人承擔的虧損和債務僅以其出資額為限。從而把自然人與法人區別開來。當有限責任公司的設立在19世紀從王室的特許權逐步變為民間的普遍權利時，現代公司便迎來爆發性的增長和空前的繁榮，成為現代市場經濟的細胞和主角，所以，還是十幾年前，我在當時研究的一篇論文中寫過：現代經濟的驚人增長，與其説是資本主義對中世紀的勝利，毋寧説是公司即法人有限責任公司對自然人生産經營者的勝利。

　　更重要的是，有限責任公司的創造，既使創始人及其家庭免受無限責任的重壓和困擾，也開拓了一個新的無限廣闊的投資人之間合作的可能，這樣也就産生了所有權與經營權或（更準確地説是控制權）之間的分離。這一點隨著有限責任公司投資人即股東數量的增長而日益明顯。大家知道，現代經濟學的鼻祖亞當·斯密本人對此是極為疑慮的。他説“只有少量股東小額資本的股份公司，其性質與私人合夥企業相近，從而在經營上，幾乎和合夥公司同樣謹慎、同樣注意，”但“要想股份公司的董事們監視錢財用途，像私人合夥公司那樣用意週到，那是很難做到的……固所以股份公司沒有取得專營的特權，成功的固少，即使取得了專營特權，成功的亦不多見”（見亞當·斯密《國富論》商務印書館1997年版303，305頁）故而他總結，若平等競爭，股份公司能競爭得過私人業主或合夥企業，“那就違反我們一切的經驗了。”（同上，307頁）

　　現在我們知道，斯密的這一判斷和預言並不正確。而且恰恰是得益於亞當·斯密在《國富論》中提出的分工和專業化的巨大效益，規模越來越大的股份公司能充分利用資本集聚和專業化人才的優勢，如馬克思、恩格斯在《共産黨宣言》中所説，使得自然力的征服，科技的大規模應用，輪船的行駛，鐵路的通行，電報的使用，整個大陸的開墾，河川的通航，巨大的人口，都被仿佛用法術一樣從地下呼喚出來。儘管如此，我們也確實看到，當年亞當·斯密對股份公司激勵機制的懷疑，對股份公司規模擴大後所有權控制權分離危險的擔憂，依然獨具慧眼，幾百年來始終成為大型股份公司治理問題揮之不去的困擾。同時，這個問題隨著證券市場的出現和流行而更加嚴重：股東空前分散了，他們往往互不相識，來去匆匆，甚至不知道他們投資的公司具體幹什麼，門朝哪兒開。

　　獨立董事制度正是在這個背景下，由資本市場發育最成熟最強大的美國首創。獨立董事制度最初兼有防範上市公司大股東濫用權力、損害公眾股東利益的作用。隨著美國立法和監管法規越來越限制大股東特別是金融企業對上市公司的控制和不當干預，大公司的股權日益分散，上市公司的控制權越來越落入職業經理人手（美國上世紀30年代，就出現了討論經理人資本主義的一批有影響的論文）。獨立董事制度就逐步成為制約企業經理人濫用權力的核心機制。

　　我國的獨立董事制度于本世紀初引入。早在1999年，由於我國有相當一批大型國有企業（當時新經濟的民企還未崛起）在美國上市，國家經貿委與中國證監會聯合發佈《關於進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應佔董事會人數的二分之一以上，其中應包括兩名獨立董事，以滿足國際上的監管要求。但這一規定並未應用於境內的A股上市公司。2001年8月16日，在時任證監會主席周小川的大力推動下，中國證監會發佈了《關於上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，在當時是頗為大膽和需要勇氣的重大改革舉措。遺憾的是，這一嘗試性的指導意見後來並未按照實施的情況和暴露出的問題進行與時俱進的修訂。因此，獨立董事制度實施15年來，雖然也多少起了一定作用，但出現了人們廣為詬病的“稻草人”、“花瓶獨董”的現象。

　　美國是世界上第一大經濟體，由於投資者有較好的法規保護，其證券市場深厚活躍，不僅滿足美國企業的市場化上市，還敞開大門，承載了世界上幾乎所有主要經濟體的企業赴美上市。我們中國現在已是全球第二大經濟體，正處於從中等收入向高等收入階段轉化的關鍵時期和實現中華民族再次復興偉大夢想的征程中，但公眾投資者的利益難以得到有效保護，證券市場極其羸弱，不僅不能對外開門，就是自己的企業，也要排隊若干年，經受無窮考驗和狹窄小門才能上市。中國證券市場極度虛弱的根本原因是融資者與投資者關係的嚴重失衡。這與我們證券市場的現行法規及其執行和公司治理結構過度傾向融資者而非公眾投資者直接相關。真正説清這個問題需要對上市公司治理結構的法規體系進行全面的梳理和廣泛的國際比較。在這裡我僅就我國移植的獨立董事制度做一個中美的比較對照，來看看制度上的失之毫釐如何造成了運作效果的巨大差距。

　　首先，從獨立董事佔董事會人數的比例看。美國紐約交易所和納斯達克交易所的規定均為半數以上，實際執行情況有人最新的統計是獨立董事平均佔董事會人數的三分之二左右。美國一些著名的大公司如美國通用電氣公司，獨董在16席董事會中佔15席，可口可樂公司在15席中獨董佔13席，通用汽車公司在13席中獨佔10席，新型高科技公司董事會中獨立董事佔比要低一些，但均過半數。如谷歌公司在12席中獨董佔7席，蘋果公司和臉譜公司均是8席中佔5席，微軟公司是11席中佔8席。中國證監會的上述指導意見是董事會中獨立董事比例不低於三分之一。執行情況有人在前幾年做過統計，中位數是0.3333，平均值也相差無幾，總之死死守在底線上。由於美國上市公司董事會中獨立董事佔大多數，是決定力量，中國上市公司中獨立董事僅佔三分之一，是陪襯因素，運作結果當然也大相徑庭。

　　其次，從獨立董事提名程式看，美國兩大交易所都要求新任獨立董事只能由現任獨立董事組成的提名委員會推薦提名，大股東或經營層均不得染指。而我國關於獨立董事指導意見的規定是“上市公司董事會、監事會、單獨或合併持有上市公司已發行1%的股東可提出獨立董事候選人。”由於我國99%以上的上市公司均是由一股獨大的大股東控制，上市公司的任何重大事項都要追溯到所謂“實際控制人”，因此，我國的董事會監事會包括獨立董事人選通常均由大股東與實際控制人一手安排，候選人往往出於裝點門面和照顧符合條件的關係戶的考慮，獨立董事成為花瓶自然也就並不奇怪。

　　最後，從獨立董事的職責和運作方式來看，就美國證券交易委員會和紐約、納斯達克證券交易所的規定綜合而言，一般要求在董事長不是由獨立董事擔任時，獨立董事必須選舉自己獨立的負責人。獨立董事們每年至少要舉行一次無外人參與的獨立董事會議。納斯達克交易所規定，獨立董事每年至少召開兩次與公司經營層的會議，且公司CEO等核心高管不得參加。兩大交易所均規定，董事會的審計委員會、薪酬委員會和董事任職資格審定與公司治理委員會均必須全部由獨立董事組成，各委員會不得少於兩名成員等等。而我國的獨立董事在各個委員會中都只是幫襯，沒有自己獨立的組織和領導，更談不上獨立召集經營層的指定人員開會或擔任公司董事長。

　　綜上可見，我們的獨立董事制度作為一個舶來品，移植的完整性有很大差距，更沒有結合我國上市公司的實際情況與發展階段（普遍是大股東控制公司董事會）。上市公司所有權、控制權分配和公司治理結構及水準更類似美國19世紀下半葉至20世紀初大股東專權的狀況，但又直接嫁接了21世紀現代化的證券交易工具和資訊傳播手段，這就産生巨大的不適應和衝突，這也是我國證券市場總是弱不禁風，不敢敞開大門的重要原因。

　　萬科的獨董喪失了獨立性，

　　還是首次展現了獨立性？

　　正因為在現行的法規框架和市場環境下，獨立董事無論自身素質如何，往往難免成為花瓶或擺設，故我從來拒絕出任上市公司獨立董事的邀請。當初破例擔任萬科的獨董，從根本上説還是因為萬科是中國上市公司中罕見的“無實際控制人”的奇葩，因而獨立董事並非擺設、必要時能夠發揮作用。

　　這次萬科之爭中獨董的作用，之所以引起如此大的關注和爭論，一是因為在“無實際控制人”的上市公司，獨董確實在董事會分裂的時候，第一次扮演了關鍵的少數，從而一改人們對花瓶獨董的成見，二是因為張利平獨董的回避表決和我被稱為“跳出來的不斷爆料”。

　　獨董張利平的回避表決，由於事後華潤的反悔而引起了廣泛爭論，我不是法學專家，但對某些法學界權威們的推論感到實在無法理解。張利平因自稱有利益衝突而提出回避表決，當時董事會上並無人提出異議，也就是説他回避表決的要求是得到了董事會認可和批准的，這有什麼可爭論的呢？董事會結束後有人反悔，就能推翻已經形成並經律師當場見證通過的董事會決議嗎？有人引經據典説，若董事會決議違法違規，可以向法院申請撤銷該決議。這當然可以，不過其一，董事會一致同意自己一名董事回避表決的小事，沒看出這能有什麼違法違規。其二，此事並未見有任何人申訴，在有人申訴並得到法院支援、判決結果出來之前，該決議也還依然有效。其三，即使法院判斷張利平回避理由不成立、董事會不該同意其回避，因而該次會議關於重組預案的決議無效。那董事會還得重新開會，在不允許張利平回避的情況下討論重組預案並表決，其結果如何尚不知道，怎能就預先假定張獨董參與投票就一定投棄權或反對票呢？其實，深交所在按程式審核了萬科董事會決議材料，充分聽取專業意見後批准萬科按決議通過復牌，已經是整個事情的句號。一些人還要在此事上做文章，就毫無意義了。

　　應當説，萬科的獨立董事們在董事會發生嚴重分裂和對抗的罕見情況下，從最大限度減少公司聲譽損失和保護中小股東利益的角度出發，不顧各種威脅利誘，按照自己的專業判斷投票支援重組預案通過，表現了很高的道德水準和專業能力。

　　當然，對我的公開表態和披露資訊的質疑批評就更多，需要逐一回答。

　　第一個質疑是説獨立董事沒有準備，會上臨時犯難，不知該如何投票，是不具備職業水準的表現。其實，董事會上要討論的材料已提前發給各位董事，我們當然早已看過，並形成了自己的專業判斷。這次董事會的突發情況是大股東華潤突然改變其早先贊同引進深圳地鐵、在股東大會上投贊成票的態度，而且據媒體報道，直到會議前的最後一天，華潤的領導拒絕聽取深圳市領導和國務院國資委意見，突然決定投反對票。這種特殊情況我們自然無法預料，只能臨時應對這種董事會分裂必然會損害公司聲譽的困難局面。

　　第二是説我文章中曾提到我們對重組預案投贊成票，實際上並未做任何實質性決定，而只是為股東在股東大會上再次審議爭取了權利。有人責問，獨立董事應當有自己的價值判斷，而不應推卸責任。如果凡事都推給股東大會去表決，還要獨立董事幹什麼？這是一個很大的誤解。獨立董事當然要有自己的專業判斷，並依據這個判斷去投票。我在萬科當獨董幾年一直是這樣做的。但是，在董事會內部發生分裂的特殊情況下，獨董的投票將決定重組預案的命運時，這時格外的謹慎是必要的。當自己的判斷與股東大會先前贊同的方向一致，果斷決定投贊成票，使重組預案有機會讓股東大會再次審議，顯然是正確的選擇。這不但不是推卸責任，而是在大股東反對的壓力下，從公司整體利益出發和維護在董事會無代表的所有股東權利勇敢地承擔了責任。萬科的獨董們在投票支援重組預案通過前後，受到了許多明槍暗箭的攻擊，也充分説明瞭這一點。

　　第三個質疑和批評是關於獨董是否有權隨意披露董事會內部資訊。我的回答非常明確：一般情況下當然不可以。我在萬科已做了5年獨立董事，從未對外洩露過董事會任何內部消息。因此，這次董事會上當華潤方面的董事出爾反爾，不惜投反對票造成董事會分裂和公司信譽的損失時，我的心情是非常沉重的。在我推遲表決的建議也無法實現的情況下，我認為鋻於董事會會議記錄中已經明確顯示公司的兩大增持股東存在內幕交易和一致行動人嫌疑，若不公之於眾，將嚴重影響市場判斷和現有公眾股東及潛在投資者利益，也違反了法律法規關於資訊披露的完整、準確和真實性的要求。故我在董事會上鄭重提議公開此次董事會記錄，在此要求沒有被採納後，按照前述證監會指導意見賦予獨立董事的“特殊職權”，即當“認為可能損害中小股東權宜的事項時”，“獨立董事應當對上市公司重大事項發表獨立意見”。“如有關事項屬於需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露”。我在自己的意見不能被董事會接受並單獨公告的情況下，選擇了上海證券報這一證監會指定資訊披露媒體發表長文，披露董事會會議的真實情況和表達我的觀點，而後來我在微網志上發表的評論均在總體上沒有超出那幾篇文章的內容範圍。因此這種披露絕非隨意，而是在判斷不披露會嚴重損害公眾股東利益的特殊情況下，履行獨立董事職責的必要步驟和合法行動。

　　最後也是最重要的，一些人説華潤寶能兩大股東一致譴責萬科是內部人控制，而我這個獨立董事卻恰恰站到內部人即管理層一邊，説的都是大股東的問題，卻不揭管理層的短，因而是“獨立董事喪失獨立性，未能誠信履職”的證明。

　　我在之前就説過，我在萬科當獨董，坐了5年冷板凳，開會發言徵求意見，也是屬於倒數的兩位，和萬科管理層素無交情。上次董事會後這一個多月，據説王石等人多次來京，我與王石直到前幾日才見了一面，而且好幾次他説完一段話，我還是直言不諱：你的觀點我並不贊同。因為正如我文章中所説，我一向認為萬科走入今天的困境，以王石為代表的公司管理層負有不可推卸的責任。特別是去年寶能舉牌以來，應對失據，一錯再錯。萬科至今可説已內外交困，但王石還在唱著讓鬱亮等在一線應對鍛鍊的高調。有人指責萬科舉報寶能的9個資管計劃違規，目的是打壓股價，而萬科又恰恰是在寶能護盤岌岌可危的時候，發佈分紅派息方案，使寶能可獲得近20億資金的及時雨支援。萬科股價也于當日應聲改變頹勢。所以在我看來萬科管理層被人猜度為老謀深算，其實也可被説成是迂腐得可以。可能是自己幹的行業真懂，其他的就不怎麼懂，否則真無法理解他們是怎麼把企業做進世界500強的。

　　不過，很多人説我偏袒管理層，倒也列出了幾條證據，也需要逐一回答。

　　首先是萬科的倉促停牌，停了半年之多，損害了中小股東利益，説我並未批評聲討。其實所謂萬科管理層在重組標的並不很肯定的情況下倉促停牌，大家援引的都是我文章中的批評和資訊。我文章中的批評並非是因為我真知道啥情況，而是從萬科董事會上各方回答我責疑的話中得出的判斷。當時我聽上去的感覺是萬科管理層平時不燒香，臨時抱佛腳。但是這種停牌，是否違規，是否有負中小投資者，則是完全不同的問題。萬科管理層當時不願意接受寶能舉牌控制，作為文化差異極大的兩家公司，這無可厚非。為了救場，我感覺萬科確實是火速接觸幾家潛在重組方，來敲定和形成協議。公司在有重組意圖和動作的時候，又遇到股價明顯異動，先行緊急停牌是監管部門的要求，也是各重組企業的常規做法。至於説這種停牌使炒得火熱的市場股價一時凍結，對公眾投資者的影響則難以簡單結論。因為如果不停牌，按當時盛傳寶能全面收購的市場氛圍，萬科股價上衝到30元也不無可能，這對於及時獲利了結者自是好事，但對當時衝進去的投資者，今天的損失恐怕也更大。故而對公司行為的評價，主要是看其是否合法合規合理，而不能以短線市場價格波動為標準。

　　其次是引入深圳地鐵的重組，現兩大股東均指責為攤薄股東權益，損害了全體股東利益。與深圳地鐵合作，也可以用融資買地的方式進行。但是引入深圳地鐵、繼續停牌的決定，管理層並無權利，是今年3月的股東大會決定的。而且經查記錄，儘管這次會議上中小投資者投票率極高，且高票贊成，但如果當時華潤寶能這兩大股東不是投贊成票而是投反對票，這個決定根本通不過（78億股的贊成票中，這兩大股東就佔了40多億票）。

　　現在兩大股東又以重組預案不好，宣稱將在下次股東大會上聯手否決。這就奇怪了：所謂預案就是可以修改，況且深圳市也表示支援華潤的第一大股東地位，因為還可以商量的細節問題就不惜出爾反爾，否定重組？至於説發新股攤薄權益、損害老股東利益更是無從説起。哪家公司重大重組不發新股？通常只聽説老股東一聽重組便歡欣鼓舞，沒聽説誰希望重組失敗的。況且擔心攤薄權益不發新股，只是花錢買項目，那根本就不構成任何重大資産重組，3月份開始的繼續停牌就毫無必要和意義，這是證券市場最基本的常識。華潤寶能為什麼要投贊成票讓股票白白多停3個月呢？

　　其三是萬科的幾個持股計劃。有人指責我只説兩大股東的一致行動人，閉口不提萬科內部更惡劣的一致行動人問題。這種説法完全混淆了視聽。萬科的合夥人計劃和職工持股，當初都是公司各層級職工用自己的薪酬和獎金公開購買的。公司職工在二級市場上用市場價格自願購買股票，在世界各國都受到鼓勵，談不上什麼內部人奪權。在我國，允許和推進職工包括經營層持股也是中央已確定的國企改革的重要內容。我國本世紀初的MBO（管理層收購）之所以被叫停，並不是因為內部員工持股，而是因為用不對外的價格廉價收購國企資産，化公為私，原經理人一夜暴富，因而引起社會的極大反感和反對。相反，只要是以市場公允價格公平地在公開市場上購買本公司股票，把職工利益與公司長遠發展結合起來，都是好事。至於説這幾個不同層次的持股計劃是否構成一致行動人，他們自己説不是，如有不同意見可向監管機構投訴舉報。只是這幾個計劃從去年停牌前披露的持股情況來看，設立後只買進不賣出，而且加起來也只是略高於10%，是否被認定為一致行動人對市場及他們自己影響都不大（按有關監管規定，對從二級市場買入的股票，即便是5%以上重要股東，只要超過半年，減持也不受限制）。公司的董事、高管在停牌前只有幾人買進、無人賣出，中層管理人員倒是有個別人買進賣出。因此，所謂內部人“精準減持”並不存在。

　　與此完全不同的是，若華潤寶能為一致行動人，由於二者合計持股已超過40%，必須履行要約收購義務。萬科股價復牌後最高價已達20.78元。由於這之前半年是停牌，半年內最高價的時間回溯到哪，需要監管部門認定。鋻於兩大股東已明確表示反對攤薄權益向深圳地鐵發新股，故萬科3月至6月的3個月停牌完全是二者操縱蓄意所為，故這3個月停牌理當去除。這樣要約收購的價格就要向24.43元靠攏。顯然，無論哪個價格都與目前的市場價格有相當距離，與廣大中小股東的利益關係重大。作為被要求特別關注中小股東利益的獨立董事，我當然不能對此輕易放過。因為獨立並非凡事各打五十大板的中立。那樣不分是非、不分合法與非法、合規與違規，反而是喪失了獨立性。

　　從現在情況看，如果説我在6月27日的文章中還是僅僅依據兩大股東的密切配合和雙方在萬科控股股東地位上的內幕交易，質疑二者的一致行動人關係，那麼，後來各方面揭示出來的更多證據就使事情發展脈絡更加清楚了：2015年7月11日，寶能係旗下前海人壽在近半年多的反覆進出後，首次舉牌萬科。就在該月，華潤鉅資拿地並與寶能談判了2年之久的華潤前海中心開發項目也正式與寶能簽署了50:50的合作開發協議。7月16日，由於簽署了協議的寶能不能按期出資，寶能的核心企業鉅盛華公司質押20.2億股權給華潤（深圳）有限公司。7月24日，無錢按期出資的鉅盛華公司有了華潤同意欠款的幫助，鉅資再度舉牌萬科。在此後進程中，華潤方面除了進行一點象徵性增持外，拒絕了萬科提出的各種重組自救方案，包括將萬科與華潤置地整合合併為由華潤控股企業的方案。而寶能係則不斷增持舉牌萬科，直至2015年12月成為遠超華潤的萬科第一大股東。

　　進入2016年，華潤開始明確要萬科管理層承認現實，接受寶能作為萬科新的控股股東。華潤並在此前後將華潤前海公司的控制權轉讓給寶能，並由寶能方面出任公司董事長、法人代表，華潤方面轉為交叉任職的副手。

　　2016年3月，在萬科管理層擬通過發行新股引入深圳地鐵作為重大資産重組方之後，鋻於寶能利用旗下保險公司參與舉牌控股上市公司，違反了保險資金的合規使用範圍，受到保監會警示，再加上寶能難以正面對抗深圳地鐵這樣的當地政府核心企業的情況下，寶能對萬科從勢在必得轉為適可而止，故在萬科股東大會上態度來了個180度大轉彎，對引進深圳地鐵、繼續停牌的議案與華潤一起投了贊成票。此後，寶能退到幕後，華潤直接走上前臺，對重組推進的各種程式和細節問題不斷小題大做，並且不顧深圳市政府和國家國資委的多次出面協調，最後在6月18日審議重組預案的董事會上，突然翻臉，力圖否決預案，並首次公開表示華潤要重新做萬科第一大股東，聲稱此事已得到寶能的同意。否決重組預案遇挫後，不惜代價公開挑戰已經通過的董事會決議，並先後在深夜相差無幾的時間，與寶能共同指控萬科已成為內部人控制的企業。雙方並聲明將在以後的股東大會上會對重組預案投反對票。緊接著，寶能提議罷免董事會全部成員，華潤則在連續幾天中對這個罷免包括自己全部董事的提議沉默不語。最後，在我文章提出華潤寶能涉嫌一致行動人形成的社會壓力，和上級部門明確要求華潤不能再與寶能一致行動之後，華潤方面的董事與董事會其他成員一起，否決了寶能的提議。在華潤首次明確顯示了不再與寶能同進退後，寶能立即止步，不再通過自行召集股東大會等方式繼續推進罷免事宜。

　　中國證監會發佈的《上市公司收購管理辦法》第八十三條規定，“在上市公司的收購及相關股份權益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：……（三）投資者的董事、監事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一投資者擔任董事、監事或者高級管理人員；（四）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策産生重大影響；（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人對投資者取得相關股份提供融資安排；（六）投資者之間存在合夥、合作、聯營等其他經濟利益關係；……（十二）投資者之間具有其他關聯關係”。以上五款，華潤寶能可説是款款有份。試問，這樣密謀互相謙讓上市公司控股股東地位、並都在增持同一上市公司股權的投資者，若不是一致行動人，天下還有一致行動人嗎？

　　在我質疑雙方一致行動人關係的當天，深交所發出關注函。對此華潤方面回應，華潤下屬企業與寶能及其關聯企業開展若干常規業務經營“完全獨立於華潤的商業決策”，“該業務經營合作與華潤股份及其一致行動人有關持有萬科股份及行使相關表決權並無關聯”。據公開資料，華潤前海項目的操作者是華潤置地，為華潤集團網站上與集團職能部門並列的華潤核心企業，華潤集團絕對控股61%以上。同時華潤置地為華潤集團第一盈利大戶。2015年凈利潤175億港元佔集團440億港元凈利潤的34%。去除少數股東權益，華潤置地歸屬集團的凈利潤為106.75億，華潤集團自己股東應佔凈利潤為238億，華潤置地為華潤集團本身的利潤貢獻為近45%。

　　華潤回復的邏輯是，只要華潤控股的最核心企業並未直接擁有萬科股票，就不是華潤的一致行動人。按此邏輯，迄今證監會查處的太多一致行動每人平均可翻案，要求平反昭雪。至於説華潤置地的行為完全獨立於華潤股份即華潤集團，更是讓人徹底無語。華潤前海項目擬投資200億人民幣以上，而整個華潤集團到去年底的所有者權益還不足2000億人民幣（2232億港元，約合1920億人民幣），僅此一個項目就超過10%，按國資管理有關規定，這是華潤集團特別巨大的“三大一重”項目，必須上華潤集團的各個最高層會議反覆討論研究。至於後來將此項目轉給一家連續幾年地産銷售僅10來億上下的私營企業，沒有高層及一把手的力挺根本不可能過會。華潤方面的回復函如此當眾説假話，既有損華潤這家有著光榮歷史的國企的聲譽，也是對監管方和市場的嘲弄。

　　華潤方面從我發第一篇文章起就威脅要對我發言的合法合規性進行研究，更將萬科小股東劉元生援引我文章中的內容給相關監管部門的實名投訴信，斥之為“揣測、臆斷及造遙中傷”，宣稱要採取法律行動，追究法律責任。如果他們真的起訴，司法部門就可一一調出萬科6月18日董事會會議錄音、華潤前海項目雙方的協議、寶能如何不履約遭致股權被質押、華潤關於前海項目和萬科第一大股東地位問題的歷次會議記錄，這樣，事實真相倒可大白于天下。

　　當然，查處萬科兩大股東的內幕交易與一致行動人，如果做實，相關構成一致行動人的企業、保險公司、乃至資管計劃等機構，就必須履行要約收購義務，而這將涉及至少1300億以上資金，可能帶來一系列連帶反應。同時，糾正保險資金被當作其實際控制人融資平臺，並進而去惡意收購控制實業上市公司的違規行為，追究利用資管計劃舉牌控股上市公司，致使優先級資金提供方和管理人承擔不能平倉乃至要約收購可能連帶責任風險的違約行為，所有這些都有可能主動刺破泡沫，引起小範圍的金融震動乃至風險。從這個意義上説，相關監管部門的謹慎態度是可以理解的。但縱容這些違法違規的現象發展坐大，我們就會承擔更大的金融風險，而且可能影響市場和公眾對全面從嚴治市的信心。孰輕孰重，確實是各監管部門需要掂量權衡的難題。

　　現在保監會等監管部門相繼喊話，表明態度和立場，並採取行動從週邊開始劃清合規與違規的界限，以縮小和消除可能發生的局部金融風險。這是非常謹慎而積極的態度。證券監管部門也嚴厲批評萬科相關股東與管理層，要求他們採取積極步驟，以公司利益和市場秩序為重，協商解決問題。不過據了解，寶能方面在證監會公開譴責之後，仍然行動遲緩，最後交存上市公司的9個資管計劃還以商業秘密為由，進行塗改抹黑。看來，有關監管當局還要採取更加明確態度和更有力的措施，才能迫使相關涉嫌方幡然悔悟，回到遵紀守法的軌道上來，從而爭取到社會危害最小的結果。否則一味姑息，最後的麻煩反而可能更大。

　　其四，是指責我不尊重現行法律規則，支援管理層霸佔公司控制權、不讓正宗的大股東上位。有人甚至上綱上線，認為這是檢驗真假市場經濟和是否尊重産權的試金石。應當承認，儘管我對現行法規下A股上市公司普遍被大股東控制壟斷的現象提出批評，並積極推動相關法規的修改。但是，作為徹底的規則派，我完全同意目前仍要按現行法規辦事。因而寶能華潤兩大股東目前確實有權提出改組董事會，並利用自己股權集中、中小股東投票率低的優勢，罷免他們不喜歡的任何管理人。有人也感到奇怪的是，在現行規則下，兩大股東完全有控制萬科公司的實際權力，為何遲遲不採取行動，相反只在媒體上打打口水仗？這恐怕就涉及他們自己的切身利益。對華潤方面來説，這些年在萬科的投資收益巨大，自己嫡系的華潤置地起點比萬科高、資源比萬科好，近年來已被萬科遠遠甩到後面。改組董事會、逼走管理層，肯定不符合華潤的主人即國有大股東也即國家和人民的利益。對寶能來説，在今天的形勢下趕走管理層，萬科的幾百億現金和優質資源在眾目睽睽和國資監管方的關注下，也不再可能隨意動用，而這導致萬科估值評級直線下降，股價大幅下跌恐怕都是大概率事件。這樣弄得不好還會大大增加自己的持倉風險。因此，那些大聲疾呼大股東有權在上市公司幹一切事的人，大可直接勸説兩大股東趕快行動，這樣萬科之爭也會馬上結束，只是這種多輸的結果是所有理性的各方都不願意看到的。

　　有人會問，華潤寶能這麼折騰了一大圈，搞出那麼大的麻煩和風險，到底圖個什麼呢？這就是所謂早知今日，何必當初。當事人若知道後來會鬧出這樣多的變故，當然會有太多的懊悔。有鋻於此，我願意再次鄭重提醒此次參與增持收購萬科的兩大股東：獨立董事要捍衛上市公司的整體和長遠利益，要特別注意保護中小股東利益，並非是要整垮涉嫌違規的任何一方。我早在之前的文章中就説過，寶能作為民營企業發展至今並不容易，應當珍惜節制。而華潤的現任領導們作為國有資産的代理人，更無權意氣任性。在我看來，證券監管部門提出的要有關各方協商解決問題是給迷途知返者最後的一個機會。如果華潤寶能以萬科公司健康發展、市場公平秩序為重，尊重萬科長期以來被公認為典範的公司治理結構，維護公司“無實際控制人”的企業改革標桿，支援對萬科發展與萬科市場估值並對寶能自己也大有好處的引進深圳地鐵方案，終結萬科之爭，以糾錯改過求得和解與豁免，節省行政和司法介入的成本，萬科管理層也對自己的失誤和過錯做必要的自我批評。那麼，如我前一篇文章中指出的，一個多贏的局面仍然可求可得。否則，多年修行，一朝淪落，那就真正悔之晚矣。

　　獨立董事制度的改革

　　萬科的控制權之爭，無論多麼激烈複雜，總會過去。但其中引出的獨立董事制度的問題與改進，則具廣泛深遠的意義，值得認真總結。

　　其實，對我國獨立董事制度及其效果的批評，由來已久。許多好的建議，也一再被人提及，現在我國上市公司獨董，已近萬人之眾，其薪酬和開會差旅各項費用，一年已達數十億之巨。再任憑“花瓶董事”氾濫，從小處講是經濟浪費，增加了上市公司和投資者的負擔。從大處説，是阻礙了上市公司治理水準的提升，降低了證券市場的功能效率，削弱了其對實體經濟的助推作用。因此，這次萬科之爭的第一個可能成果，就是希望能夠推動各方，特別是證券界和監管部門、立法機構，將我國獨立董事制度的改革提上緊迫的議事日程。

　　獨立董事制度的改革，説難很難，説簡單也並不複雜。而且其主要部分的改進，並不需要立法、修法的漫長過程，只需將15年前中國證監會自己發佈的《關於建立獨立董事制度的指導意見》加以修訂，就可馬上做到。依我來看，需要修改補充的主要有以下三個方面:

　　一、改革獨立董事的提名和選舉程式。

　　現在我國上市公司獨立董事提名，普遍由上市公司大股東一手操辦，然後又在大股東有集中投票優勢（許多中小股東因交易成本問題，往往不參與投票）的股東大會上通過。這導致現今99%以上的A股上市公司的董事會監事會，全部為大股東及其實際控制人壟斷。這是A股市場中公眾投資者利益受損、融資與投資失衡、市場對擴容極度恐懼的根本原因。在這種情況下，獨立董事自己的個人素質再好，但受人之托，拿人錢財，很難不為人辦事，淪為花瓶。

　　因此，就象很多有識之士已經建議的那樣，獨立董事可以或者改由中小股東提名，或者主要由上市公司協會的獨立董事委員會，建立獨立董事人才庫，向上市公司推薦獨立董事候選人人選。獨立董事主要作為中小股東代表參加董事會工作，對公司的整體發展負責。獨立董事的選舉應採取分類表決的方式進行，即僅由與上市公司決策無利益關聯的公眾股東單獨選舉，上市公司大股東、管理層均不得染指。

　　獨立董事的薪酬則可統一由上市公司協會的獨立董事委員會發放。資金來源由上市公司向協會繳納的會費解決，並將現在向協會交費的不規範辦法改為所有上市公司一律按公平規則繳納會費。會費的收取和使用要有公開透明的程式和監督。

　　二、提高獨立董事在董事會的比例和許可權。獨立董事通過分類提名、分類表決産生之後，如果獨立董事在董事會人數中比例太低，仍然不能有效發揮作用。建議修改指導意見中獨立董事不低於董事會人數三分之一的規定，改為在董事會的股東代表席位中，獨立董事席位應不低於該上市公司公眾股東佔有的股權比例。公眾股東比例大的上市公司，獨立董事在董事會的席位也多。這樣保證大小各類股東都能在董事會得到合理均衡代表。同時這也照顧到了我國的現有國情，對持有較高比例股權包括絕對控股的上市公司大股東在董事會的代表席位也有了必要傾斜。

　　三、建立獨立董事和內幕知情人資訊披露的必要保護制度。

　　我從未敢把自己包裝為道德完美之人，更不屬於喜歡秀肌肉、示豪情的勇士。這次捲入漩渦如我之前所説，只是一時衝動的正義感加上不信邪的倔脾氣，不小心闖入了巨大利害的是非之地。從我自己這次的親身經歷可知，揭發內幕、追求真相竟要忍受造謠抹黑、違法違規指控、人身安全威脅的多重壓力。有人從我最近這些年的經歷中沒有挑出太大毛病，還挖空心思翻出15年前ST海洋的一段舊案，污衊我曾製造幾十個跌停板、坑害無數中小股民。現在又為了在萬科之爭中的幕後個人利益，冒充中小股東衛士。其實ST海洋尚在老三板掛牌，以前的資料也不難搜尋，把時間和人物都不對的事移花接木到我頭上，這本來是很拙劣的抹黑手法。

　　我之所以一直沒有在這類造謠抹黑中花費精力去解釋，如我在微網志中所説，一是有更重要的工作，不想被造謠者牽著鼻子走。二是更根本的，即一定要改變這種不論是非曲直、專挖道德缺陷的文化陋習。試想，世上哪有道德完人和永遠無畏的勇士？特別是越能接觸知曉內幕的人，不是利益中人，便是顧忌較多的有身份地位的人。若説出真相、披露內幕總是要付出身家名譽乃至法律的各種代價，這樣還有誰去揭露真相？長此以往，必致陰暗角落日長，社會正義難張。因此，我們應學習國際上的成熟經驗，建立保護“吹哨人”（Whistle blower，指警示透露內情的人）的制度，建立獨立董事資訊披露的指引和必要豁免制度，建立威脅獨立董事自主投票的責任追究制度，以及考慮建立“污點證人”免予起訴制度。這樣才能使越來越多的醜惡內幕曝光，使社會更加公平正義。

　　當然，獨立董事制度無論有多重要，也還只是現代公司治理框架中的一個環節，要全面提高我國上市公司的治理水準、夯實強盛資本市場的根基、助推中國經濟的轉型升級，還要對現代公司治理問題進行正面的總覽和透視，這將是本次系列文章最後一篇的任務。

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