■ 海外視野

　　由於歐美對上市公司的嚴格監管而引發的集團訴訟潮，為正在高漲的在美上市中國企業增加了不確定性。中國企業應怎樣避免這一類的“水土不服”呢？

　　前不久，根據美國斯坦福大學法學院設立的證券集團訴訟數據中心（Security Class Action Clearinghouse，SCAC）的數據顯示，自2011年不到半年的時間裏，中國企業在美上市遭遇了密集的訴訟潮，總共有22家企業；而2010年一年也已多達13家。這些訴訟案主要依據了美國《1934年證券交易法》，其中不乏因遺漏公司的重大資訊，或誤導投資人所引發的欺詐起訴。

　　其實中國企業在美國觸動的監管紅線主要有兩個：一個是1933年證券法、一個是1934年證券交易法。

　　在美國，包括中國公司在內的所有外國公司意欲申請美國上市，必須和當地公司一樣在證券交易委員會註冊登記，國會授予SEC行使權力對上市公司進行監管，保證上市公司不存在財務欺詐和提供誤導性的資訊、以及其他違反各項證券交易法的行為，否則將面臨民事訴訟。

　　美國羅斯福總統“新政”時期，國會根據《1934年證券交易法》創立了SEC，它直屬美國聯邦政府，是一個獨立的司法機構，負責美國證券監督和管理工作，是美國證券行業的最高機構。當年，總統任命約瑟夫肯尼迪為首任SEC主席。

　　SEC由五名委員組成，任何單一政黨佔有的席次不能多於三席，以防濫用投票表決權。目前，SEC負責七部與證券相關法律的執行工作，包括：1933年證券法、1934年證券交易法、1939年信託契約條例、1940年投資公司法案、1940年投資諮詢法和2002年薩班斯-奧克斯利法案，以及2006年信用評級機構改革法案。

　　此前知名的中國企業尚德太陽能電力在美國上市遭遇“水土不服”，被套上了“財務造假”的帽子，關鍵是沒有領會1933年證券法案的要旨：就是“確保購買證券的買家，收到完整和準確的資訊”。

　　在1933年證券法的框架下，一個公司意欲申請上市，所需要的首先是建立一個註冊登記表，其中包括：招股章程和相關證券的豐富資訊，以及清楚地表明公司的業務和提交經過審計的財務報表。

　　然而，在註冊登記表上簽字的公司、主要承銷商和其他相關人員，對文件中所陳述的任何內容都負有不可推卸的責任。這種帶著相當高的責任風險和付出巨大努力的行為，被稱為“due diligence”（盡職調查，又稱謹慎性調查），目的在於確保文件的完整性和準確性，有助於鞏固和維持投資者的信心，以支援股票市場的正常運作。

　　其實，在遇到訴訟過程中，被告只要證明他做了“盡職調查”（due diligence），便可擺脫承擔第11條框架下的法律責任。

　　而本輪遭遇密集訴訟的中概股與尚德電力不同。根據1934年證券交易法，證券發行人首先必須註冊證券的類別（如股票、債券、票據、債券等），直至證券發行人申請登出為止。法律規定，證券發行人只要是在1933年證券法的框架下註冊發行證券，公司資産又超過了一千萬美元，並在美國證券交易所掛牌交易，每年就必須定期向股東和SEC公開重要的公司資訊。

　　這些資訊必須披露在年報（10-K）中，包括通過審計的會計報表、公司運營狀況、公司高管和證券發行的情況。而管理高層對公司財務狀況的描述和分析尤其重要，特別是高管的名字、職務、薪資和股票期權等資訊，必須詳細地寫清楚。

　　為了防止證券交易中欺詐、欺騙、操縱等不法行為，以及對這類行為的受害者提供補救措施，國會在《1934年證券交易法》中，對從事不法行為的人施加了法律責任的規定。為此，公司內部的高級管理人員，需要定期向SEC遞交交易記錄，公開他們的股票數額。如果這些人在6個月內買賣公司股票獲得了收益，即被稱為短期變動收益（Short Swing Profits），是典型的內線交易違法行為。

　　對於這批踩上美國監管紅線的中概股們，公司上市，特別是私營企業海外上市，本是非常良好的籌集資本以擴大再生産，並分散企業風險的極好方式。但由於歐美對上市公司的嚴格監管而引發的集團訴訟潮，為正在高漲的在美上市中國企業增加了不確定性。中國企業應怎樣避免這一類的“水土不服”呢？

　　最好的方法當然是熟知美國的法律。而當訴訟將臨的時候，更要努力為自己辯護。辯護的要點，可以從“盡職調查”（due diligence）這一點去切入，證明自己並不知曉報告中有虛假或具誤導性的資訊。

　　□陳思進（加拿大皇家銀行資深風險投資顧問）