隨著網路資訊技術的普及，手機移動網際網路犯罪呈上升趨勢，引起理論界與實務界的廣泛關注。近日，華南理工大學法學院在廣州主辦“南方刑事法論壇(第二期)暨手機移動網際網路犯罪問題研討會”。會議圍繞刑法適用、電子證據運用等問題進行了深入討論。

　　採集電子證據需運用“網際網路思維”

　　在手機移動網際網路犯罪中，取證難問題較為突出。例如，在固定電子證據時，往往可以從程式的反編譯而後定位到犯罪嫌疑人，環環相扣形成一個完整的證據。但是，由於電子證據易被篡改、保存脆弱，以至於其在採證環節往往被排除適用。

　　有學者認為，網路犯罪是物理空間和虛擬空間共同結合的犯罪形態，網路犯罪的證據形態與傳統證據不同，司法解釋應把虛擬空間物理化，解決虛擬空間電子證據在固定與運用方面存在的技術性難題。有學者主張，治理手機移動網際網路犯罪要注重運用“網際網路思維”，不能將網際網路證據和傳統證據割裂開來，可以適度適用舉證責任倒置原則。也有學者提出，刑事訴訟法第53條對證明標準的要求是證據確實、充分，已排除合理懷疑，從本質上來説，這屬於主觀範疇。因此，在對手機移動網際網路犯罪證據的認定過程中，應採用自由心證原則，使法官能夠從內心確認並認同。

　　“電腦”與“移動智慧終端”如何界定

　　對手機移動網際網路犯罪數額，司法實踐常常難以認定或者無法認定。有學者提出，應對虛擬財産能否成為侵財犯罪的對象作出明確規定。比如，實踐中一直用“破壞電腦資訊系統罪”來處理遊戲幣、裝備等虛擬財産被盜案件。雖然對虛擬財産不能一概理解為刑法中的財産，但因其是具有價值和效用的交易物品，大多數可以視為財産。

　　對司法實踐中能否將“(手機)移動智慧終端”認定為“電腦(資訊系統)”，學者們存在較多爭議。

　　多數學者同意將“移動智慧終端”歸於“電腦”之內。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害電腦資訊系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第ll條規定，“本解釋所稱‘電腦資訊系統’和‘電腦系統’是指具備自動處理數據功能的系統，包括電腦、網路設備、通信設備、自動化控制設備等。”移動智慧終端因其具備自動處理數據的功能，屬於電腦的範疇。同時，根據《國務院電腦安全資訊系統管理條例》對電腦資訊系統的規定，“電腦”概念包括智慧手機等智慧終端設備。

　　有學者認為，基於保護的目的，應對“電腦”作擴張解釋。電腦本質在於智慧，應包括手機及其他智慧終端設備。網路空間屬於公眾秩序的一種，電腦作為一個載體為其提供了一個入口，如只將電腦提供的網路入口認定為網路公共空間，而將手機或其他智慧終端排除在外，則會造成刑罰上的漏洞。如果將“移動智慧終端”與“電腦”割裂開來，將會導致很多犯罪行為無法得到有效的規制。

　　不過，有學者認為，“移動智慧終端”是對手機網際網路的明確稱謂，與普通電腦資訊系統不同，不應對“電腦”作不當的擴大解釋，可以考慮在立法時增加有關移動智慧終端的補充性規定或解釋。

　　手機移動網際網路犯罪的管轄權問題需明確

　　在傳統犯罪中，管轄一般根據犯罪行為地、被告人住所地來確定，但是，由於手機移動網際網路的特殊性，犯罪地眾多，因此，在實踐中往往會出現交叉管轄、重復管轄、指定管轄的情況。

　　根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第2條規定，針對或者利用電腦網路實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站伺服器所在地，網路接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的電腦資訊系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的電腦資訊系統所在地，以及被害人財産遭受損失地。有學者認為，在手機移動網際網路犯罪案件中，將被害人財産遭受損失地作為犯罪地，是一種與時俱進的務實做法。

　　在定罪量刑上，多數與會者認為，應當堅持罪刑法定原則和刑法謙抑原則。面對手機移動網際網路犯罪的“增量”態勢，刑法具有最後的手段性，不應過度介入。對一些社會危害性不大的案件，可通過民商法途徑或者行政法手段解決，慎用刑法。

　　學者們認為，刑法理論應當與時俱進。現行刑法主要適用於物理空間，把物理空間的刑法觀念和理論應用到移動網際網路時，容易出現捉襟見肘的司法困局。立法存在漏洞，應當由司法填補，當立法不便時，可以用司法解釋來回應社會的關切。

　　有學者表示，對於利用網際網路進行的犯罪僅用刑法現有罪名加以規範，不能適應司法實踐的需要，應當設置與傳統罪名相區別的新罪名。

　　還有學者提到，目前有關網際網路犯罪的罪名認定及其刑罰配置不同程度地存在著不協調與不均衡的問題，建議進一步修改刑法的有關規定，理順各具體罪名之間的關係及其刑罰配置的梯度，避免適用時造成混亂。

　　有學者主張，網路犯罪帶有明顯的技術特徵，對於木馬、病毒、惡意程式、靜默安裝等移動網際網路中特有的技術性概念，應作出明確的規定，以便司法實踐準確地適用。(作者單位:華南理工大學法學院)