文/遊雲庭

　　滴滴、快的情人節“閃婚”，備受業界關注，也引發是否涉及壟斷的質疑。對此滴滴、快的方面回應稱，城市出行市場非常大，移動打車在其中只佔到非常小的比例，行業參與者也非常多，不存在壟斷。對於合併是否涉及壟斷的問題，法律界展開了討論，目前我看到的第三方觀點都是傾向於希望商務部審查，我也不例外，但思考後卻頗感糾結：

　　最初記者採訪時，我的觀點：商務部應該主動審查，根據國務院經營者集中申報規定，經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程式收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。

　　但反壟斷審查會不會遏制創新、會不會打擊風險投資家的投資熱情？滴滴和快的為什麼要合併？新聞報道稱，他們的高管認為惡性的大規模持續燒錢的競爭不可持續，僅2013年年底面向打車軟體端口的現金補貼大戰，雙方就陸續“燒”掉了近20億元。

　　滴滴和快的是典型的創新型商業模式，他們除了改造傳統的計程車經營行業，破除計程車公司壟斷經營造成的服務品質低下，以及計程車服務區域的資訊不對稱，解決打車難，還帶動了移動支付的普及，但這些創新使他們的投資者承受了很大的風險。當投資者發現滴滴和快的靠補貼拉動用戶使用的商業模式無法繼續，但兩家的競爭又欲罷不能時，合併他們停止惡性競爭另找商業模式出路就成了一個很理性的選擇。所以説，推動他們合併的也是市場的力量，但此時，如果商務部以可能限制競爭為由否決他們的合併或者附加較高的合併條件，是不是會擴大投資者的損失並對其他嘗試創新者的熱情造成打擊？

　　我隨即又想到，滴滴和快的的商業模式本身並不健康，如果不加規制地合併，是不是會對市場的競爭秩序造成更大的損害？滴滴和快的在計程車市場主要吸引客戶的模式是兩面補貼，左手補貼打的者，右手補貼計程車駕駛員，希望通過補貼快速培養出市場，但這種補貼完全突破了現行《反不正當競爭法》中關於經營者不得低於成本價銷售的規定，以赤裸裸的燒錢的方式進行，完全仗著自己財大氣粗競相補貼打的者和駕駛員，而且兩家可能存在協同行為，用不正當競爭的手段把其他競爭對手基本消滅。

　　據現有的市場調研報告稱，他們在計程車軟體預定市場的佔有率之和已經超過99%。計程車預定市場格局確定後，現在打車軟體的競爭已經被推向了專車軟體預訂市場，如果政府不在他們合併的時候對他們進行約法三章的規制，這兩個利維坦的合併很可能會催生一個怪獸，並在專車軟體預訂市場上繼續不正當競爭，甚至濫用目前在計程車軟體預訂市場上已經形成的市場支配地位，重演他們在計程車預定軟體市場上排擠競爭對手的一幕。

　　通過上面的論述，我的思路其實已經厘清，商務部應該對滴滴和快的的合併進行審查，並在要求他們遵守競爭法律規則的前提下有條件地批准他們的合併。

　　本文作者：遊雲庭，上海大邦律師事務所高級合夥人，智慧財産權律師，電話：8621-52134900，Email:yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。更多精彩智慧財産權法律內容，請訪問：www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。