中國的國有企業在進行境外並購或與其他企業進行合資合作時，可能面臨歐盟委員會（歐委會）更高的合併審查要求。4月26日，歐委會發佈的中國廣核集團有限公司（中廣核）與法電集團（法電）在英國設立合營企業的批准決定中，對相關問題進行了説明。

　　值得中國國有企業關注的是，歐委會在判斷對一項交易是否具有管轄權及進行競爭評估時，不僅會考慮直接參與交易的國有企業，也會對其他國有企業的營業額和經營活動進行審查。因此，中國國有企業參與的交易將更容易引起歐盟的合併審查。同時，這也意味著中國國有企業須向歐委會提供大量的資訊，導致申報前的商談期間更為耗時。否則，交易進入第二階段審查的風險將進一步提高。任何須向歐委會提交申報的交易必須得到歐委會批准決定，方可實施集中。即使交易不存在競爭問題，歐委會也會對應報未報的企業處以罰款。罰款數額最高可達申報方在全球範圍集團營業額的10%。

　　在確立管轄權和實質審查的兩個階段，對其他非交易方的國有企業的審查尤為關鍵。

　　管轄權的確立

　　在合併審查中，首先需要確定的是歐委會對該交易是否享有管轄權。其中，管轄權的確立主要取決於交易各方在歐盟是否具有足夠的銷售，即“營業額”。通常而言，交易雙方即為收購方與被收購方（在合營企業的情況下則為兩家母公司）。當交易各方在全球範圍的營業額合計超過50億歐元且每一方在歐盟的營業額超過2.5億歐元時，或者當交易各方在全球範圍的營業額合計達到25億歐元以上且每一方在歐盟的營業額至少達到1億歐元（要求交易各方在至少三個歐盟成員國的營業額合計超過1億歐元，且交易各方在該三個成員國中每一個的營業額各自均超過2500萬歐元）時，則該交易須向歐委會進行申報。

　　在近期多數涉及中國國有企業的案件中，參與交易的企業本身就已達到歐盟的營業額標準。例如，歐委會在審查中國化工橡膠總公司（中國化工集團公司全資子公司）收購倍耐力公司案中指出，由於中國化工集團有限公司與倍耐力公司已達到了營業額標準，因此，在確立本案管轄權時，無須對中國國資委監管下的其他國有企業的營業額進行考查。因此，歐委會在該案中對此問題沒有給出明確的結論。不同的是，在法電/中廣核/NNB集團公司一案中，歐委會則必須對此問題作出判斷。在該案中，中廣核自身在歐盟的營業額並未達到申報標準。

　　有鋻於此，歐委會就中廣核是否擁有獨立於中國政府的自主決策權進行了分析。最終的結論是，為確立管轄權，歐委會認為至少應計算中國國資委監管下能源領域的所有國有企業的營業額總和。本案中，歐委員集中關注能源領域國有企業的原因在於，這些企業的營業額總和已經足以確立歐委會的審查管轄權，因此不必再考慮其他領域的國有企業。然而，對於今後的案件，如歐委會認為有必要，仍可能將這種確立管轄權的方式適用到其他領域的國有企業中。此外，本案中，由於中國國資委監管的相應國有企業營業額總和已經足以確立歐委會的管轄權，因而對由地方國資委監管的國有企業的營業額是否也應合計計算的問題，歐委會未予進一步説明。

　　事實上，歐委會在此前的案件中可能也採取過類似的方式，例如中石油/尼克松案。然而，由於該案適用簡易程式且以簡易決定書的形式（決定書的長度僅兩頁零三段）公佈，因此，歐委會在該案中的具體分析方式和論證過程並不十分明確。

　　實質審查

　　在實質審查階段，評估一項交易是否可能引起競爭問題，除了需要對直接涉及的國有企業進行考查外，也有可能對由中國國資委（甚至可能包括地方國資委）監管的國有企業進行考查。

　　歐委會目前的方式是將所有由國資委監管的國有企業納入考查範圍。這也是在法電/中廣核/NNB集團公司案以及此前的一些案件中採取的方式，例如中化橡膠/倍耐力案和帝斯曼/中化合資案。

　　從目前歐委會的做法來看，歐委會在以後的案件中很可能會繼續沿用這種方式，但可能不會就此問題明確其立場，除非對上述問題的判斷可能最終影響到案件結果。

　　幾點啟示

　　上述歐盟並購案件給中國國有企業帶來的啟示在於，即使中國國有企業在歐盟沒有營業額或只有很少的營業額，在其進行境外並購過程中也須謹慎考查是否要向歐委會提交申報。尤其是在另一方（例如，收購中的被收購方或者合營企業中的一方）在歐盟具有足夠的營業額時，該交易可能需要進行申報。值得注意的是，根據以往經驗，無須進行申報的以下類型交易也可能被要求提交申報，例如：中國國有企業在歐盟進行收購，但其在歐盟不從事或從事很少的商業活動；中國國有企業與非歐洲企業設立合營企業；中國國有企業參與設立的合營企業將不在歐盟從事任何商業活動；國有企業和另一方企業（包括非歐洲企業）共同收購在歐盟不從事或幾乎不從事商業活動的企業。

　　如上所述，所有須在歐盟進行申報的交易須獲得歐委會批准方可實施集中，否則將面臨高額罰款。對於被發現應申報而未申報的企業，歐委會幾乎一定會將其處以罰款。歐委會獲悉未申報交易的途徑可能是多種多樣的，例如通過新聞報道，或者由於該交易已向其他競爭主管機構（如商務部）提交申報，又或者向歐委會申報的另一交易中直接或間接提及之前未予申報的交易。

　　另一方面的啟示在於，進行申報的中國國有企業不僅須向歐委會提供其自身經營活動的資訊，同時還須提供在同一市場或相關聯市場的其他國有企業經營活動的資訊。基於此，涉及中國國有企業的案件的申報前商談程式將更為耗時（否則，交易進入第二階段審查的風險將進一步提高）。

　　因此，在今後的交易中，建議中國國有企業會同其法律顧問謹慎考查該交易是否可能遭致歐盟合併審查，避免相應的法律風險。

　　（作者均為金杜律師事務所律師）