私募基金行業正逐步從野蠻生長中走出來，2013年6月實施的《證券投資基金法》從法律層面正式確定了私募基金的法律地位，到2014年1月基金業協會頒布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，同年8月證監會頒布《私募投資基金監督管理暫行辦法》，以及這次基金業協會公佈的關於募集、信披、內控、合同指引等一系列行業指導規範，完整展現了一個新興資管行業從野蠻生長到逐步規範的法律鏈條，對私募基金業界有重要的規範意義。以下從私募律師的角度談談對目前私募監管動態的認識。

　　監管方式

　　由事後向事中前移

　　作為資産管理領域的新生行業，監管者和被監管者彼此都在互相觀察。私募行業註冊備案制的改革是證券市場發行方式改革的一個嘗試，將為監管改革創新提供重要的實踐經驗。私募行業2年多的迅猛發展，也暴露出一些問題。僅靠備案登記、強制資訊披露、設置負面名單等事後監督的措施，相對於2萬多傢俬募機構和4萬億的基金規模顯得勢單力薄。這批規範的出臺包括募集行為、資訊披露、託管服務、投顧管理、內控制度到基金合同等一整套行為規範，基本涵蓋了基金運作過程中所涉的主要的法律關係，雖然大部分僅是指引，但對行業規範運作的功能不可小覷。

　　制度設計的幾個亮點

　　以往，基金管理人和基金銷售的推介行為的界限均不太清晰，一些推介行為處於灰色地帶。這次徵求意見稿整體來説除了少數環節外，大部分規範的比較清晰且具有可操作性。不公開宣傳不宜靜態理解，它應和特定對象調查、推薦材料內容和信披、禁止推介行為和禁止推介載體等一系列制度安排結合起來理解。例如微信朋友圈，在徵求意見稿出臺之前就一直有爭議，這次就明確了在未經過特定對象調查的微信朋友圈開展推介活動屬於違規行為。

　　另外，禁止私募基金拆分銷售。這是對合格投資人制度的落實。《暫行辦法》界定了合格投資人，也有穿透審查的制度設計。但是一些第三方銷售機構將購買的私募産品基金份額拆分，再轉售給普通投資人。這就是變相規避合格投資人的規定，向不具備相應風險識別能力和風險承擔能力的投資者銷售私募基金。《意見稿》對上述行為做出了禁止並規定協會可以視情節輕重對機構和人員採取行業內譴責、加入黑名單、公開譴責、取消基金從業資格等紀律處分。如果意見稿最終實行，這些産品應該會逐步清理。

　　另外，意見稿通過硬性程式設置來保障立法目的的實現，一天的投資冷靜期，讓投資人有合理的時間，在無干擾的情況下，冷靜分析自己的風險識別能力和承受能力等。投資冷靜期過後，再通過私募基金管理人回訪確認制度簽訂私募基金合同。制度上充分保障雙方的合法權益。

　　三個《合同指引》

　　與監管思路的轉變

　　本次徵求意見稿中，對合夥、公司型、契約型基金提出3個合同指引，對於合夥型以及公司型基金而言，兩者分別受《公司法》和《合夥企業法》的調整都具有獨立的法律主體地位。除了法律法規要求或者實踐中對投資者有重大影響的必備條款外，沒有必要再進行過多干預。

　　而契約型基金則由於發行主體的不同而在監管上有所側重。其中信託計劃、資産管理計劃等契約型私募産品的發行主體為金融機構，有較為嚴格的監管、內控和資本金要求，合同版本主要從成熟的信託合同或者資管計劃合同演化而來，風險相對可控。

　　對於準入門檻較低的私募機構發行的基金，由於在設立、投資標的、行為、利益分配、稅收、決策機制、項目管理和退出方面的特殊性和複雜性，自治空間比較大，存在內控，資訊披露和道德風險等問題。為防範風險和保護投資人權益，有必要在合同方面為契約型基金設置比公司型、合夥型基金更為嚴格的標準。

　　結合監管對象的具體情況，根據基金內部治理的強弱特點，調整監管思路是基金監管部門貼近金融市場實際情況，安排的鬆緊適當的監管措施，真正體現了監管為金融發展保駕護航的宗旨。“可謂既扎籬笆，又立路標”。

　　(作者係北京市盈科(廣州)律師事務所合夥人、私募律師 )