資料圖

　　針對尚處於徵求意見階段的專車新規，傅蔚岡、何霞、金勇軍、劉莘、于文豪、王靜、王軍、張效羽、張興祥、張國華、鐘瑞慶、朱巍等十余位知名學者聯名發表了“關於暫緩制定《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》的建議”，認為專車新規“存在重大缺陷，不應出臺”，並建議“依據黨中央和國務院最新指示重新起草法案”。

　　關於暫緩制定《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》的建議

　　國務院法制辦于2015年10月10日將交通運輸部草擬的《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(徵求意見稿)》(以下稱《徵求意見稿》)在國務院法制辦網站(http://www.chinalaw.gov.cn)公佈，並向社會公開徵集意見。

　　根據這一精神，無界智庫和上海金融與法律研究院于2015年10月18日在北京舉行了《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(徵求意見稿)》專題 研討會，十余位來自交通規劃、資訊化部門和法學界的人士參與了研討會。通過深入討論，與會者認為，網路預約車的興起，對傳統出租汽車行業的監管框架和監管 方式造成了極大挑戰，交通運輸部草擬《徵求意見稿》，本意是為了“規範網路預約出租汽車經營服務行為”，但是，由於其仍然用監管傳統計程車行業的思維監管網路約租車，使得該《徵求意見稿》存在重大缺陷，而這種缺陷將會嚴重阻礙網路約租車這種新型業態的發展。

　　有鋻於此，作為中華人民共和國公民，根據國務院法制辦向社會公開徵集意見的精神，結合我們在北京召開的《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(徵 求意見稿)》專題研討會所達成的共識和修改建議，針對《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(徵求意見稿)》，我們特向國務院法制辦提出如下呼籲和建 議：

　　一、《徵求意見稿》存在重大缺陷，不應出臺

　　與會者一致認為，《徵求意見稿》存在重大缺陷，目前不宜出臺。如果《徵求意見稿》按照目前內容出臺成為部門規章，不僅將面臨因規章大量條文違反上位 法而不被人民法院適用的尷尬境地，而且，也將因其監管思路的方向性錯誤，嚴重遏制新興網際網路交通資訊服務行業的發展。除非《徵求意見稿》進行系統性重大修 改，否則不應出臺。

　　(一)《徵求意見稿》的監管思路存在根本性偏差

　　網路約租車經營服務不是簡單的傳統計程車行業加網路預約，而是新型交通網路資訊服務，不能用監管計程車的思維對待這種新興産業。《國務院關於積極推 進“網際網路+”行動的指導意見》將其稱為“網路約租車”，而不是“網路預約計程車”，其深刻的含義《徵求意見稿》似乎完全沒有領會。從《徵求意見稿》的內 容看，它所採用的還是針對傳統計程車行業的監管方式。但是，由於傳統計程車行業和新興網路約車行業的顯著差異，這種監管思路對新興産業起到的作用是災難性 的。以下僅列舉四點：

　　第一，對網路約租車資訊服務平臺(以下簡稱“平臺”)的強制性地域分割。基於網路服務的特點，平臺必然是全國 性、開放性的，但是《徵求意見稿》第五條卻規定平臺的經營者“服務所在地與註冊地不一致的，應在服務所在地登記分支機構”。也就是説，要在全國各個縣或者 設區的市設立分支機構，逐一申請經營許可。我們很難想像，淘寶網或者 京東 網要在全國每個提供服務的市縣都要逐一登記分支機構、申請經營許可。

　　第二，將平臺和駕駛員之間的法律關係界定為勞動關係。《徵求意見稿》第十八條要求平臺和駕駛員簽訂勞動合同，把 駕駛員當成資訊平臺的僱員。這種定位很有問題最高人民法院于2009年在《關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的指導意見》中明確指出， “計程車發生道路交通事故致人損害的，車輛屬於計程車公司的，計程車公司承擔賠償責任”，“挂靠經營的機動車發生道路交通事故致人損害的，由挂靠人與被挂 靠單位承擔連帶賠償責任”，“承包經營的機動車發生道路交通事故致人損害的，由承包人與發包人承擔連帶賠償責任”。這意味著在傳統出租汽車公司中，計程車 駕駛員在公司中至少存在三種不同身份：勞動僱員、挂靠經營者和承包經營者。《徵求意見稿》一刀切地將車輛駕駛員和平臺之間界定為勞動關係，既無視傳統出租 車行業的特點，也與新業態的實際運作方式相差千里。

　　網路約租車中車輛駕駛員和網際網路資訊平臺之間往往只是一種資訊服務關係：符合條件的駕駛員駕駛符合條件的車輛通過資訊平臺獲取資訊與消費者達成交通 服務合約，資訊平臺更多扮演的是資訊撮合者的身份，並非是駕駛員的僱主。將車輛駕駛員一律界定為平臺僱員，也即意味著所有的兼職駕駛員將全部退出平臺。因 此，《徵求意見稿》第十八條的做法將限制大量符合條件的駕駛員利用資訊平臺提供服務，阻礙新興産業發揮規模效應。

　　第三，不當的數量管制。對傳統計程車行業，為了避免出現供大於求、車輛空駛、浪費公共道路資源的問題，政府往往 對其實施運營數量管制，但是在實際操作過程中政府也無法確定當地到底該擁有多少計程車數量。同時，嚴格的數量管制導致了兩個後果：一是各個城市普遍存在 “打車難”問題；二是各個城市大量存在沒有合法牌照的“黑車”。但是在網路約租車模式下，有預約才出車，沒有預約不會出車，凡是行駛在公共道路上的車輛， 都是滿足實際乘客乘車需求的車輛，根本沒有必要實施運營數量管制。《徵求意見稿》第二十三條第二款規定，城市人民政府對網路約租車配置數量可以進行限定， 這是不適當的。更為重要的是，以營運轉性來處理網約車，必然新增車輛，增加路面車輛行駛，也與交通專家所講的公交優先、控制小汽車購買與使用不合。

　　第四，低估了平臺的資訊審核能力。在傳統計程車行業，消費者在乘車之前，不知道計程車駕駛員和車輛的基本情況， 無法事先選擇並規避風險。除非有目擊證人或者外部實時監控，乘客是否上車、上了哪一輛車都較難查實。在這種情況下，政府才對傳統計程車從公司準入、車輛準 入和駕駛員準入方面設定較高門檻，確保乘客安全。但是在網路約車模式下，消費者在乘車之前即可以在資訊平臺上得知車輛及其駕駛員資訊，包括該駕駛員過往從 業歷史的消費者評價。而且，關於消費者是否與駕駛員達成服務合意、何時何地上車以及行車路線，網際網路資訊平臺予以實時記錄，並且長期存檔。網際網路約車中消 費者和服務者雙向選擇、交互評價並且該資訊向所有後來者開放。在這種情況下，維持較高的車輛以及駕駛員準入門檻，缺乏必要性。

　　此外，針對傳統計程車行業的價格管制、醒目標誌、專門法定計價器等監管手段，在《徵求意見稿》中也都存在。這些都是傳統計程車行業的監管手段，並不適合網路約租車。這説明，《徵求意見稿》對其所監管對象的性質並沒有一個比較清楚的認知，還是套用監管傳統計程車行業的老辦法，監管思路存在根本性偏差。

　　(二)《徵求意見稿》存在大量違法設定權力的內容

　　《立法法》第八十條第二款規定：“部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決 定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”《徵求意見稿》 作為交通運輸部的部門規章立法，不能成為交通運輸部設定權力的工具，其所設定的權力，特別是減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的規定，都必 須有法律、行政法規和國務院決定的依據。但非常遺憾的是，《徵求意見稿》存在一些法外設定權力的規定。以下僅列舉三點：

　　第一，沒有合法依據實施行政許可。《徵求意見稿》中貫穿始終的是“出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證”三項行政許可的實施，但是這三項行政許可本身就沒有合法依據。

　　《行政許可法》第十七條規定：“除法律、行政法規、地方性法規、國務院決定以及省、自治區、直轄市人民政府規章之外，其他規範性文件一律不得設定行 政許可。”《行政許可法》第十八條還規定：“設定行政許可，應當規定行政許可的實施機關、條件、程式、期限。”由此可見，部門規章不能設定行政許可，國務 院決定也不能僅僅通過公佈行政許可的名稱和實施機關就可合法地設定行政許可，這是《行政許可法》的明確要求。有意見認為，2004年制定的《國務院對確需 保留的行政審批項目設定行政許可的決定》是“出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證”三項行政許可。但是，這種意見沒有考慮《行政許可法》第 十八條的規定。根據《行政許可法》第十八條的規定，國務院僅僅通過決定指明行政許可名稱和實施機關方式設立行政許可，但並沒有給部門規章設立相關行政許可 提供合法依據。因此，根據違法設立的行政許可無效原則，交通運輸部門據此設立行政許可並不妥當。

　　第二，沒有法律法規依據增加經營者義務。例如，《徵求意見稿》第二十條規定：“網路預約出租汽車經營者實行市場 獎勵、促銷等行為應當符合相關法規規定，並提前10日將獎勵、促銷方案向社會公告。”沒有任何法律法規規定，經營者應當負有將市場獎勵、促銷方案在10日 前向社會公告的義務。這一規定會顯著增加有關經營者的義務和負擔。

　　第三，沒有法律法規依據剝奪駕駛員的選擇權。例如，《徵求意見稿》第二十三條規定，網路預約出租汽車不得同時接 入兩個或兩個以上的網路服務平臺提供運營服務。實踐中，網路約租車駕駛員往往同時接入不止一個網路服務平臺，根據不同網路服務平臺的資訊提供情況選擇接 單。《徵求意見稿》第二十三條剝奪了駕駛員這項選擇權，但卻沒有法律法規依據。

　　《徵求意見稿》中存在的法外設定權力、沒有法律法規依據減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的情形還有很多， 以上只是列舉一二。根據《行政訴訟法》第六十三條第三款的規定，人民法院審理行政案件只是參照規章。根據最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題 的座談會紀要》的解釋，參照規章是指在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對於合法有效的規章應當適用，對於不合法的規章則不予適用。該 部門規章存在如此多的違法規定，在審理相關訴訟時人民法院將依法不予適用，這將使得交通運輸部門處於非常被動的局面。

　　(三)《徵求意見稿》中缺少真正有效針對網路約車的監管措施

　　《徵求意見稿》中設定大量監管措施，這些措施要麼是沒有必要存在的，如車輛性質限制、數量管制、價格管制；要麼是不符合網路約租車行業特點的，比如 要求籤訂勞動合同；要麼是沒有合法依據的，比如出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證等行政許可實施；要麼是沒有法律法規依據減損公民、法人 和其他組織合法權益或者增加其義務的，比如規定網路約租車不得同時接入兩個或兩個以上的網路服務平臺提供運營服務。真正有效針對網路約車的監管措施卻十分 缺乏。在網路約車實際運作中，存在大量的經營風險和道德風險，比如向網際網路平臺提供虛假資訊從事相關服務或接受相關服務，再比如洩露乘車人乘車資訊等個人 隱私，再比如發生交通事故後網路資訊服務商與駕駛員和第三方的責任承擔問題等。對於這些問題，《徵求意見稿》並沒有提供充足的執法依據，規定足夠的符合網 絡約租車特徵的監管措施。

　　第一，關於平臺責任承擔問題。平臺擁有比交通主管部門多的資訊，如果能夠通過法律責任制度的設計，讓平臺對接入 其中的交易雙方的過錯行為承擔一定責任，就會促使平臺加強對交易雙方的監管。這種自我監管要比政府監管有效得多，而且成本更低。當然，對平臺施加過重的法 律責任，也會使得其不堪重負，無法開展規模化經營，得不償失。因此，對平臺法律責任制度的設計，是合理監管網路約車這一“網際網路+”新興産業的重要內容。 《徵求意見稿》第十六條規定“網路約租車經營者承擔承運人責任”，過於簡略，僅僅適用於平臺自己擁有汽車、雇傭駕駛員的情況。

　　第二，關於網路約租車過程中個人資訊的保護問題。網路約租車過程中相關平臺和駕駛員都會獲得大量公民隱私，包括 但不限于公民的個人電話、住址、相片，乃至日常習慣通勤路線、常去的商店、餐廳、會面的朋友等等。《徵求意見稿》第二十二條只是規定網路約租車經營者不得 違規採集、利用和洩露乘客姓名、聯繫方式、家庭住址等個人敏感資訊，沒有對駕駛員和第三方收集、洩露、濫用個人資訊作出規定。

　　第三，關於購買保險的問題。交通行業都是高風險行業，網路約租車行業也不例外。對於交通風險的分散，世界通行的 做法是運用商業保險。《徵求意見稿》第二十四條規定，“網路預約出租汽車經營者應當依法納稅，為乘客購買相關保險”，對於保險的規定過於簡略。應當明確規 定，在何种經營模式下為乘客購買什麼保險、為駕駛員購買什麼保險、為交通事故致害第三人購買什麼保險等。

　　總體上看，由於《徵求意見稿》對於規範對象的認識存在重大誤解，監管思路出現方向性錯誤，使得其也沒有按照“網際網路+”背景下新興産業的特點提供充足的監管措施。

　　二、應當依據黨中央和國務院最新指示重新起草法案

　　由於當前的《徵求意見稿》存在重大缺陷，這種缺陷是系統性，很難通過修改幾個條文扭轉。因此，我們主張，依據黨中央和國務院精神重新起草相關法案。

　　(一)立法層次上要麼制定行政法規，要麼授權地方試點，不能停留在部門規章層次

　　黨的十八屆四中全會決定指出，“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程式作出授權”。

　　黨的十八屆四中全會這一論述，飽含豐富的政治和法治智慧。網路約租車是在“網際網路+”背景下重要的産業創新，絕不能因為個別行業的利益就將其扼殺在 萌芽階段。因此，對於網路約租車行業的監管，存在兩個更為合理的路徑：一是根據十八屆四中全會的決定，以及《立法法》、《行政許可法》的要求，由國務院法 制部門牽頭制定行政法規；二是按照法定程式作出授權，由地方先行先試，制定相關地方性法規，摸索出經驗之後全國推廣。

　　今年10月13日，習近平同志在中央全面深化改革領導小組第十七次會議上強調，中央通過的改革方案落地生根，必須鼓勵和允許不同地方進行差別化探 索，全面深化改革任務越重，越要重視基層探索實踐。中國有超過3000個縣級以上行政區劃，各個地區的條件並不一致，網路約租車作為一個全新業態，有必要 通過各個地區進行差別化探索，總結經驗，而沒有必要一開始就成為一個模式。

　　(二)立法主體探索實施委託第三方起草法案

　　對網路約租車的監管，涉及人民群眾的日常生活，涉及政府、社會、企業、消費者各方利益，還涉及價格、通信、公安、商務、人民銀行、工商、稅務、網信 等多部門協同監管。有鋻於此，無論是中央立法還是地方試點，都不應由單個行政主管部門主導立法過程，否則就難免被部門利益主導。十八屆四中全會決定指出， 應探索委託第三方起草法律法規草案。這種有關日常生活和經濟活動的立法，非常適合委託第三方力量起草法案。

　　(三)立法內容要符合黨中央國務院最新精神

　　十八屆三中全會之後，黨中央國務院通過了一系列經濟改革、法制改革、行政改革的決定決議，有關網路約租車的立法必須符合這些新決定決議精神。

　　第一，對新興産業應當允許試水。10月19日公佈的《國務院關於實行市場準入負面清單制度的意見》明確指出，對市場上出現的新技術、新産品、新業 態、新商業模式等，要本著鼓勵創新、降低創業門檻的原則，加強制度供給，寓監管于服務，不急於納入市場準入負面清單管理。根據這一精神，完全沒有必要在網 絡約車業剛剛興起、相關盈利模式還在摸索，也沒有造成超出傳統計程車業重大人身財産損失的情況下，就匆匆忙忙出臺部門規章設立準入門檻不低的行政許可。

　　更何況，《國務院關於實行市場準入負面清單制度的意見》還指出：“不能把法律、行政法規和國務院決定中的禁止類、限制類事項簡單納入市場準入負面清 單。不能把現行禁止、限制市場主體投資經營的行業、領域、業務等簡單照搬至市場準入負面清單。”即便先前存在一些設立行政許可的依據，也不能直接照搬過來 設立市場負面清單，還必須對其必要性進行充分論證。

　　第二、大力破除網路約租車高門檻。《國務院關於積極推進“網際網路+”行動的指導意見》指出：“我國要發展共用經濟，規範發展網路約租車，積極推廣在 線租房等新業態，著力破除準入門檻高、服務規範難、個人徵信缺失等瓶頸制約。”可見，關於網路約租車存在的問題，國務院是非常清楚的，就是“準入門檻高、 服務規範難、個人徵信缺失”等問題，首當其衝的是“準入門檻高”。既然如此，新出臺的相關立法草案，就不能反其道而行之，不僅不破除高準入門檻，還抬高本 來就已經很高的準入門檻。要在降低甚至破除準入門檻方面拿出切實可行的舉措。

　　第三、根據“網際網路+”特點設計監管模式。根據《國務院關於積極推進“網際網路+”行動的指導意見》的要求，首先應研究調整完善不適應“網際網路+”發 展和管理的現行法規及政策規定，尤其是改變依靠事前監管、縣市基層監管這種監管傳統行業的方式監管網際網路産業的局面。要按照《國務院辦公廳關於運用大數據 加強對市場主體服務和監管的若干意見》，運用網際網路大數據的方式集中統一監管網際網路産業。其次，要針對互聯約租車行業加強調查研究，真正搞清楚這個行業與 傳統計程車行業的差別，並且對這個行業的前景有一個基本的估計。最後，還應積極吸取美國等發達國家針對網路約租車行業的監管經驗，對符合中國國情的監管措 施要消化引進。

　　習近平總書記在關於《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》的説明中指出，要“明確立法權力邊界，從體制機制和工作程式上有效防止部門 利益和地方保護主義法律化”。我們認為，目前的《徵求意見稿》既沒有反映網路約租車的業態特徵，同時還存在著嚴重的部門利益化傾向。為此，我們呼籲並建 議，對網路約租車這一新的業態，應暫時停止部門規章立法，而通過各地的差別化探索，最終經由國務院行政法規的形式加以確認。

　　參與提出意見的學者(按姓氏拼音序排列)

　　傅蔚岡 無界智庫首席戰略官/上海金融與法律研究院研究員

　　何 霞 工信部電信研究院政策經濟所副總工程師

　　金勇軍 清華大學經管學院副教授

　　劉 莘 中國政法大學法學院教授

　　于文豪 中央財經大學法學院講師

　　王 靜 國家行政學院法學部副教授

　　王 軍 中國政法大學民商經濟法學院副教授

　　張效羽 國家行政學院法學部副教授

　　張興祥 上海金融與法律研究院研究員

　　張國華 國家發改委城市中心交通規劃研究院院長

　　鐘瑞慶 浙江大學光華法學院副教授

　　朱 巍 中國政法大學傳播法中心副主任