國家發展改革委員會日前發佈了《政府核準和備案投資項目管理條例》（徵求意見稿）（下稱“意見稿”），就各類企業在中國的固定資産投資項目以及中國企業（含通過境外企業）實施的境外投資項目管理規定徵求意見。

　　新機制清晰地展現了中國政府“落實企業投資自主權，發揮市場配置資源的決定性作用”的決心，未來境外投資的監管思路仍然是簡政放權。對於中國境外投資者而言，新機制（包括對商務部門境外投資監管機制的預期改革）一旦實施，意味著企業未來在境外進行的絕大部分交易將不再需要考慮境內審批的問題（可能涉及的反壟斷審查和涉及上市公司的監管要求除外），這將實質性地改變目前企業在境外從事交易時所處的不利地位。

　　事後備案新機制

　　就境外投資而言，此次意見稿最大的亮點是明確提出了事後備案制。

　　意見稿明確，需核準的項目之外的其他項目一律改為事後備案。這與此前的備案制度雖然只有兩字之差，但卻是一個實質性的改變。這意味著，未來中國企業進行的不涉及敏感國家和行業的所有境外投資，在項目實施前將不再需要任何審批流程。

　　相較發改委去年5月份頒布的《境外投資項目核準和備案管理辦法》（下稱“9號令”）而言，意見稿不僅刪除了對投資能力、符合資本項目管理規定的要求，還將此前的積極審核機制修改為負面排除機制，即如果不屬於法規列明的不允許備案的情形，則應當予以備案。

　　在新機制下，只有涉及敏感國際/地區、敏感行業的項目才需要核準，核準必須在國家發改委（含國務院）進行。同時，取消了“9號令”下的金額標準。申報程式與“9號令”相比沒有實質變化，仍為地方企業通過省級投資主管部門提交項目申請報告，央企由集團公司負責報送。

　　申請報告附件中刪除了“9號令”中有關經營資信情況、融資意向書、資産評估報告等文件的要求，僅保留了公司董事會決議（所有項目適用）和意向書（投標、並購或合資項目適用）這兩個附件要求。

　　審查的內容和條件刪除了“9號令”中有關符合國家資本項目管理相關規定和投資主體具備相應投資能力的要求，僅保留了較低程度的審查標準（符合國家政策法規，不危害國家主權、公共利益以及我國參與的國際條約）。

　　新機制下的路條制度

　　所謂“路條”制度，即根據“9號令”的規定，對於中方投資額3億美元及以上的境外競標或收購項目，中國企業在“對外開展實質性工作”（包括簽署約束性文件，提供約束性報價，在司法轄區內開展外商投資審批程式）之前仍需向國家發改委（或視情況，通過省級發改委提交）報送項目資訊報告（按規定格式）以取得項目確認函。

　　政府制定路條制度的初衷是為了避免中國企業在境外收購或競標項目中相互抬價競爭，因此在實踐操作中，針對多個中國企業同時參與同一個境外並購或競標項目的情形，政府通常只會給其中一個企業簽發路條。但是這一制度在一定程度上扭曲了市場自身的行為，而且也缺乏有效的制約機制，因此飽受爭議。

　　在此次意見稿中，沒有出現任何涉及路條制度的規定。讓人困惑的是，並不清楚意見稿正式出臺後是否會替代或修改9號令。因此，路條制度在新機制下是否仍然會被保留不得而知。

　　外匯管理規定的銜接

　　在現行的外匯登記機制下，已經取得相應資格的銀行可以直接通過外匯局資本項目資訊系統為境外投資企業的境內投資主體辦理外匯登記。企業在拿到發改委的文件後通過網上系統完成外匯登記後，即可辦理後續直接投資相關賬戶開立、資金匯兌等業務。

　　意見稿對進行發改委備案的時間進行了實質性調整，項目單位在項目實施後10個工作日內通過線上平臺提交相關申請材料。根據該意見稿，發改備案不再作為外匯登記以及資金出境的前提。

　　此外，意見稿並未涉及前期費用的規定。根據意見稿的表述，前期費用的匯出應該是不受任何限制的。但是在此次意見稿中沒有看到事後備案制與目前外匯登記制度銜接的條款。只有看到外匯相關法規的後續修改後，事後備案制與外匯登記制之間的關係和銜接才能明朗。

　　意見稿釋放的資訊表明，境外投資外匯管理的趨勢將被進一步放鬆，以方便各企業在境外投資過程中直接辦理資金出境，而銀行應當會在該過程中發揮主要作用。（作者單位：金杜律師事務所）