網際網路開放共用精神是人所共知的。開放平臺也是騰訊公司早已確立的戰略。2014年微信紅包爆紅，支付寶憋足了勁頭2015年也要好好玩一把紅包行銷，孰料剛推出就被微信封殺。微信還以保護版權為由，遮罩了網易雲音樂等産品，由此引發“微信封殺門”討論，騰訊要阿里巴巴取消對微信支付的封殺作為彼此對等開放的條件。在競爭激烈的中國網際網路市場，阿里巴巴、京東、騰訊、百度、奇虎360等，這些巨頭企業幾乎都有對競爭對手的封殺行為。已經有很多律師撰文認為應當尊重企業自主經營權，法院不應該輕易干預，這一點我也同意，但是，也有人問，這些封殺無一不是“神仙打架，百姓遭殃”，數以億計的用戶受到裹挾，難道這些巨頭企業就可以隨意封殺他人？正當競爭的攻防措施與違法的濫用市場支配地位或者不正當競爭行為有什麼區別？這當中界限應該在哪？

　　每一條法律的制定，每一個案件的判決，都不能脫離當時的背境和主、客觀條件。為什麼老百姓一眼看上去覺得有問題的事情很多律師卻認為並不違法呢？這並不能完全從律師為當事人利益代言的角度去解釋，因為從歷史經驗來看，網際網路領域公權力對企業競爭的干預，的確是以審慎為好。以微軟與SUN關於JAVA爭議為例，SUN公司曾自稱“唯一對微軟不相容”，後來是自己經營不善被甲骨文收購。微軟憑視窗作業系統和OFFICE辦公軟體雄霸天下的時候，蘋果公司黯然失色但堅持自己産品，誰能料到在喬布斯回歸後通過iPhone、iPad等一系列産品再次登峰造極，傲視全球？美國司法部訴微軟瀏覽器捆綁的反壟斷案件當時是正確的，但今天所有電腦和手機作業系統誰不是捆綁了瀏覽器和一大堆軟體？在其他傳統商業領域，也有案例可以説明捆綁和排斥對手並不一定是消費者拒絕的，比如超市捆綁銷售預包裝的食品而不許像小菜場那樣稱重計價，酒店不允許食用外帶食品和酒水，對競爭充分的市場而言，買與不買就是消費者用錢在投票，比法律更能實現公平與效率的平衡。

　　所以，在大環境競爭比較充分的情況下，具體的封殺還是捆綁行為是否違法，是否造成損害消費者利益的後果，是要具體問題具體分析的，不能一概而論。

　　有正當理由情況下，封殺也是可以的。正當理由可以是智慧財産權保護，例如基於對版權的保護，封殺盜版的內容，基於對商標的保護，封殺售假的電商；也可以是基於法律或者道德義務，比如對封殺法律禁止的恐怖、暴力、色情內容，毒品、槍支彈藥交易等等。如果是以這些冠冕堂皇的理由封殺對手，而不是赤裸裸地排擠競爭對手，對方也只能啞巴吃黃連。就像在有可口可樂贊助的場合，你看不到百事可樂，反之亦然，但兩樂都不能要求超市只賣自己的産品而不賣對方的産品。

　　那麼問題來了，中國網際網路市場是一個競爭充分的市場嗎？相關市場該怎麼界定？從現實來看，由於最高法院在奇虎訴騰訊壟斷糾紛案的判決中確定的規則，很難有人能打贏對網際網路企業的反壟斷民事官司，因為一是市場份額本來就很難證明，二是最高法院明確只有市場份額還不夠，還要考慮其他因素，這樣壟斷官司怎麼打就成了大難題。

　　雖然最高院判決短期內難以改變，但不是隨便封殺法律就袖手旁觀、無計可施？筆者認為也不是。因為除了反壟斷法之外，還有反不正當競爭法和消費者權益保護法。現行的反不正當競爭法是1993年通過的，早已過時，雖然沒有直接涉及這類問題的相關規定，但其第二條“經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”這個原則性的規定卻是萬能的，目前司法實踐中也是在根據情況規範，但法律又確無相關規定時，就把這條拿出來當最後的法寶。消費者權益保護法中的知情權、選擇權也是從消費者保護角度規定的權利，就算沒有違反反壟斷法和反不正當競爭法，例如為推廣自己的音樂産品而封殺他人的音樂産品，如果能被消費者舉證證明了，那就可能涉嫌侵犯消費者選擇權。

　　總之，這場由於微信封殺們引發的對阿里巴巴封殺微信支付以及微信封殺支付寶紅包、蝦米音樂和網易雲音樂等討論，就目前公開資訊來看可能還只是一種商業選擇，按照現有的判例規則可能還難以在反壟斷法層面予以規制。對用戶來説，如果你感覺不便，因而減少了對微信或者支付寶的使用，那將是比判決書更有力的對當事人企業的警示。幾千幾萬用戶也許不要緊，但如果出現3Q大戰期間扣扣保鏢24小時上千萬下載量那樣的驚人現象，一定會引起涉事企業的警覺和反省。市場競爭也有自身缺陷自愈之道。對於純市場和純商業的問題，無論執法部門還是法院都不應該越俎代庖隨意干預，而應當尊重市場，尊重商業本身。在法律方面，監管者和法官可以成為專家，但在市場行為方面，只有市場主體才是真正的專家，否則就無法解釋為什麼成功的是他們而不是你我。雖然這兩者之間的界限也許不那麼好確定，但保有一份對市場和商業本身的敬畏，將像公民保有一份對法律的敬畏一樣，有益於法律人將糾紛化解得更好。

　　（作者繫上海泛洋律師事務所高級合夥人）