●P2P網貸近年來在中國蓬勃發展，從性質上分析，所有的P2P網貸都構成了非法集資活動。

　　●考慮到P2P網貸合理的社會需求，監管者可以在不觸及犯罪底限和控制風險的前提下，通過適度監管，允許其在一定範圍內自由發展。

　　●監管者應當頒布安全港規則，劃定合法的邊界，引導中國P2P網貸業界採取合理和適當的商業模式，保護投資者和借款人的合法權利。

　　據不完全統計，2014年中國P2P網貸公司數量已近2000家，貸款規模超過1000億元人民幣，為世界第一，形成了一片繁榮景象。P2P網貸平臺在中國繁榮，説明其切合了社會現階段的融資需求，有其合理的社會基礎。但中國的P2P網貸平臺很大部分是由原先的民間融資機構轉換而來，這些民間融資借助於網路平臺降低了資訊傳播成本，動員了原先無法接觸貸款的人群，並且因為披上了金融創新的外衣而更具有誘惑性。

　　最近一年以來，有近百家P2P網貸平臺倒閉或者跑路，已經給投資者造成了巨大損失，對P2P網貸的監管也已經提上議事日程。如何監管P2P網貸，是一個複雜的問題。首先需要識別P2P網貸模式的法律性質，特別是需要判斷P2P網貸是否涉及非法集資活動，這是決定是否啟動監管程式的重要標準。

　　P2P網貸典型模式的法律性質

　　典型的P2P網貸模式是借助網路技術和信用評估技術，協助借款人通過網路平臺向社會公眾募集資金，以約定的利息作為回報。

　　首先，交易的性質是借款，以約定還本付息作為回報，交易的集資性質很明確。其次，由於P 2P網路平臺面向社會公眾開放，對投資者(出借人)並無資質審查，無論借款人與出借人是一對一達成交易，還是一對多達成交易，都不影響該借貸面向公眾的性質。因此，從理論上來説，P2P網路貸款天然具有非法集資的性質。

　　在P2P網貸的發源地國家，P2P網貸均被納入了監管視線，而監管的理由就是因為其涉及到向社會公眾募集資金。只是英美兩國基於其金融監管體系的不同，採取了不同的監管方式。美國的監管方式是基於其傳統的證券法邏輯，將P2P網貸視為公開發行證券的行為，要求發行人必須按照證券法的要求進行註冊。只不過，基於監管效率的考慮，美國SEC將網貸平臺而非借款人視為證券發行人，要求其履行註冊和資訊披露的義務。英國雖然將P2P網貸也視為是一種眾籌行為，但區分了借貸性眾籌(即P2P網貸)與股權眾籌的不同，對於借貸性眾籌更強調監管網貸平臺上發生的交易行為，注重的是網貸平臺上出借資金的投資人保護。但英國同時強調P2P網貸必鬚髮生在個人之間，如果是商業借貸則適用不同的監管要求。

　　P2P網貸在中國的繁榮和變型

　　2007年，拍拍貸成為中國第一家P2P網貸公司。作為一種新生事物，P2P網貸在國內如何監管，並無任何明確規定。鋻於中國金融監管採取機構監管的分工模式，對於這種新機構由誰來監管，很難判斷。因此，P2P網貸在中國作為無準入門檻、無行業標準、無監管機構的三無行業，得到了迅猛發展。

　　中國P2P網貸的畸形繁榮主要基於中國金融壓抑的現狀。在中國金融壓抑的政策下，金融體系主要控制在國有大型金融機構手中，中小企業的融資需求和消費信貸都受到壓抑而並不發達，同時理財渠道也極度缺乏，使得大量的富餘資金除了銀行存款，缺乏足夠的投資去向。這種金融壓抑在中國主要造成了民間金融市場的發展，非法集資盛行。

　　P2P網貸在中國的迅速發展，在某種程度上已經改變了P2P網貸的典型模式，發生了中國化變型。這一變型主要表現為：

　　(1)借款的主要類型不是個人的消費信貸，而是中小企業的生産融資，不是個人對個人、點對點的借貸活動，具有商業貸款的性質。

　　(2)基於中國的信用環境，很多P2P網貸平臺發展出了線上和線下相結合的模式，線上吸引投資者，獲取資金，線下尋找借款人，審核借款人的信用。這使得P2P網貸的成交成本大幅度增加，中國P2P網貸的利息水準相對較高。

　　(3)為了吸引更多投資者和資金加入，很多中國的P2P網貸平臺為投資者提供本金和收益擔保安排。這使得信用風險集中到提供擔保的擔保機構身上，公眾投資人沒有動力去審核挑選借款人而完全依賴擔保機構的信用，對公眾投資人保護的核心也在於對擔保機構的監管。

　　(4)有些P2P網貸平臺還通過拆分債權或者拆標，實現了期限轉換。在這種交易模式中，借款雙方並不直接發生債權債務關係，而是由與平臺緊密關聯的第三方個人先行放貸，再將該債權拆分成期限不同、金額不同的份額出售給投資人。在這種模式下，借款需求通過網貸平臺實現了期限轉換，存在期限錯配、金額錯配的情況，可能引發流動性風險。

　　中國P2P網貸的非法集資類型

　　P2P網貸的典型模式儘管符合非法集資的特徵，但在中國金融壓抑的政策下，基於個人對個人、點對點的借貸模式，投資者承擔的風險有限，還處於可控的狀態。因此，儘管P2P網貸符合非法集資的特徵，也不妨在適度監管的前提下，對P2P網貸的發展先等一等、看一看。

　　但中國的P2P網貸除了典型模式之外，還有眾多變型，其中有些更是符合非法集資的特徵，需要得到特別監管。概括起來，在P2P網貸中這些具有重大風險的非法集資，主要表現為三類，而P2P平臺公司在其中都需要承擔責任，或者是非法集資的共犯，或者直接構成了非法集資的主體。

　　借款人借助P2P網貸平臺非法集資

　　對於網貸平臺來説，應當在交易結構設計上安排一定的限制，以避免借款人直接構成非法集資犯罪，具體包括：單一自然人借款的金額應當限制在20萬元以下，可以投標該借款的投資者應當有人數上限———不超過30人；單一單位借款人的金額應當限制在100萬元以下，可以投標該借款的投資者人數限制為不超過150人。

　　雖然這種安排並不能保證借款人不構成非法集資犯罪，甚至在行政監管層面上，借款人還是可能滿足非法集資的界定條件，但至少説明網貸平臺對借款人的非法集資活動做到了一定的防範，並非故意或者放任非法集資犯罪活動的發生，從而因為不具有共同犯意而避免被認定為非法集資的共犯。

　　網貸平臺自融資金，直接成為集資者

　　實踐中，非法集資活動一直受到嚴厲打擊，而P2P網貸則因為是新生事物，監管機構並未對其設置任何準入門檻和監管措施，因此，很多缺少資金的人乾脆就自己設立P 2P網貸平臺，作為自己融資的工具。設立者通過在自己的網貸平臺上發佈虛假的借款資訊，獲取投資者的資金，但主要用於自身的生産經營，這被稱為P2P網貸的自融模式。這種模式下，P2P網貸平臺只是非法集資者的工具，主要功能是將原來赤裸裸的非法集資活動偽裝成所謂的網際網路金融創新，非法集資的性質並沒有發生任何改變。

　　網貸平臺成為吸收公眾資金的金融仲介

　　網貸平臺還可能構成另一種典型的非法集資類型，就是網貸平臺自己歸集資金用於投資，成為一種準金融仲介。

　　另外，也有相當數量的地下錢莊等非法經營機構可能借助於P2P網貸平臺來獲取資金，以及本來不允許獲取公眾資金的小貸公司、典當行等專業放貸公司通過P2P網貸平臺來獲取公眾資金。這些都突破了金融監管的底限。比較典型的是已經受到銀監會批評的信託100網站。

　　對P2P網貸的非法集資性質應該適度容忍

　　非法集資，是指未經批准，向社會公眾募集資金。

　　對非法集資，我們應該區分刑罰標準和行政監管標準。非法集資首先是違反金融監管要求而向公眾募資的活動，只有具有一定的社會危害性時才會構成犯罪。對非法集資的打擊也區分為行政監管和刑罰兩個層面。從行政監管的角度來看，界定非法集資活動時的核心要素只有兩個：集資性質、面向社會公眾。

　　刑罰是對具有嚴重社會危害性的違法行為的懲處，具有法定性，不可輕廢，必須嚴格依法執行。而金融行政監管的目的是維護金融秩序的穩定，只要能夠控制風險，對於一些金融創新活動，監管者則可以採取適當容忍的態度，允許其適度發展。對P2P網貸，我們就應該採取後一種適度容忍的監管態度。

　　對P2P網貸的監管建議

　　在中國目前金融壓抑導致小微金融不發達的情況下，P2P網貸能夠彌補正規金融的不足，為社會提供有益的金融服務，因此，可以在風險可控的模式下適當發展P2P網貸。

　　合法的P2P網貸模式

　　具體而言，在中國應該發展兩種P2P網貸：

　　一種是私募性質的P2P網貸。在這種網貸模式下，網貸平臺需要對投資者身份進行審查，確定其符合合格投資者的標準。嚴格來説，這種網貸模式不是P2P網貸，而是屬於私募模式，因為資金提供方不來自社會公眾，而是來自合格投資者。合格投資者能夠自己保護自己，不需要法律為其提供特別保護，因此本模式不涉及非法集資問題。

　　另一種是提供小微金融服務的P2P網貸。如將典型的P2P網貸模式限制于小微金融的範疇，只為個人和中小企業提供小額借款服務，這樣做雖然形式上不合法，但具有社會合理性，可以為金融監管者所容忍。在現階段，按照最高法和最高檢對非法集資犯罪追訴標準的要求，網貸平臺應當限制借款人的金額和每筆借款的投資者人數，以免構成非法集資犯罪。

　　如何監管P2P網貸

　　P2P網貸平臺還需要受到一定的監管，因為畢竟是在吸收公眾資金。不過此類監管的核心應當是控制風險的大規模積聚，對P2P網貸的業務模式給予一定的限制。對那些非法集資風險巨大的P2P網貸商業模式，應當堅決打擊。對於典型的P2P網貸模式，則應當通過豁免，允許其在風險可控的情況下得以健康發展。

　　不過，即使是典型的P2P網貸模式，從理論上分析也構成了向公眾發行證券。對這一公開發行證券行為是否需要監管，或者怎麼監管，則可以有所調整。傳統證券公開發行的監管模式強調發行許可和強制資訊披露制度，但在P2P網貸中，借款人每筆借款金額很小，履行發行許可和強制資訊披露制度的成本很高，經濟上完全不具有可行性。

　　在控制風險的思路下，中國未來構建的P2P網貸監管應當從以下幾個方面著手：

　　一是監管者應當對那些容易聚集非法風險的P2P網貸模式堅決打擊取締；引導P2P網貸在中國走向健康發展之路。

　　二是為了防止P2P網貸平臺非法集資風險的聚集，監管者必須獲取相關資訊，並且履行一定的監管職能。因此，P2P網貸平臺應當備案，並定期向監管機構提供報告，以便監管者及時掌握情況。

　　三是建立客戶資金獨立存管制度，要求P2P網貸平臺應當將客戶資金交予獨立第三方存管。至於是否要求P2P網貸平臺具備最低資本金或者設置準備金要求，以及其他一些更多監管要求，則還可以再觀察一段時間再説。

　　(作者為北京大學法學院教授)