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　　重慶市高級人民法院刑事判決書

　　(2014)渝高法刑提字第00001號

　　原公訴機關梁平縣人民檢察院。

　　原審被告人張凈，男，1943年10月26日出生於四川省溫江縣，漢族，大學文化，原係重慶萬里蓄電池股份有限公司退休人員。2006年9月9日因涉嫌犯信用卡詐騙罪被刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯詐騙罪被逮捕。2010年6月8日刑滿釋放。

　　梁平縣人民法院審理梁平縣人民檢察院指控原審被告人張凈、雷銳、藍振貴、陳天明犯詐騙罪、偽造企業印章罪一案，于2007年10月29日作出(2007)梁刑初字第92號刑事判決。宣判後，原審被告人張凈不服，提出上訴。重慶市第二中級人民法院于2008年3月11日作出(2008)渝二中法刑終字第10號刑事裁定。該裁定已經發生法律效力。張凈仍不服，向本院提出申訴，本院于2013年10月31日作出(2013)渝高法刑監字第1號再審決定，提審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。重慶市人民檢察院指派檢察員李益、唐粒桃出庭履行職務，原審被告人張凈到庭參加訴訟。由於其他同案原審被告人不出庭不影響審理，依照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十五條即“開庭審理的再審案件，再審決定書或者抗訴書只針對部分原審被告人，其他同案原審被告人不出庭不影響審理的，可以不出庭參加訴訟”的規定，本院未傳喚其他同案原審被告人到庭。本案現已審理終結。

　　原一審法院審理查明：2001年初，被告人陳天明以開辦生産B字啤酒瓶廠無資金為由，與從事民間融資的被告人雷銳聯繫融資事宜，二人商定由陳天明負責在梁平銀行找關係，雷銳負責民間引資。爾後，雷銳通過民間融資人寧鳳山(另案處理)認識了黃某某(另案處理)，並從黃某某處得知被告人張凈手中有資金可進行操作。經徵求張凈的意見，張凈同意將其資金用於引資操作，並委託黃某某與寧鳳山、陳天明、雷銳等人聯繫具體事宜。隨後，陳天明與寧鳳山、黃某某在重慶西南大酒店進行商談，黃某某、寧鳳山表示張凈同意將錢存入指定的梁平銀行，但要拿存摺走，並要收取30%的高息，同時還要求銀行出具承諾書，承諾一年後保證還本付息，雷銳、陳天明如何利用其資金，張凈不予過問，陳天明對此表示同意。引資問題談妥後，陳天明、雷銳又經他人介紹認識了在中國農業銀行梁平縣支行工作的被告人藍振貴，陳天明、雷銳對藍振貴表示要將其引來的資金存入梁平縣農行，由藍負責辦理銀行卡及其取款、轉款業務，給藍2%的好處費，藍振貴對此表示同意。2001年5月25日17時許張凈與黃某某、寧鳳山從重慶趕至梁平，到梁平縣農行與雷銳、藍振貴會合後，由張凈、藍振貴在中國農業銀行梁平縣支行營業部王朝秀櫃檯辦理張凈活期存款38萬元。緊接著，藍振貴從張凈處得知存摺密碼後，在王朝秀櫃檯以張凈名義辦理銀行卡。嗣後藍振貴持卡到梁平縣農行梁山營業所唐維銀櫃檯轉取30萬元在陳天明存摺上，同時支取現金7萬元，又持陳天明存摺到梁平縣農行原廣場營業廳支取現金6萬元，把取出的現金13萬元和陳天明的存摺、張凈的銀行卡拿到梁平縣梁山鎮南門糧站外的“鴨腸王”火鍋店內，交給雷銳和陳天明之妻王中碧清點現金後，給張凈高息11.4萬元。剩餘1.6萬元，雷銳分得5000元，黃某某分得5000元，寧鳳山分得6000元。張凈銀行卡上剩餘的1萬元由藍振貴支取9995元。陳天明存摺上餘下的24萬元被雷銳與陳天明支取。為了偽造銀行“承諾書”，陳天明到梁平縣農行存入1000元人民幣開戶，獲得梁平縣農行存款證明書上的“中國農業銀行梁平縣支行營業部業務公章”印模，在重慶市與雷銳一同找人偽造一枚“中國農業銀行梁平縣支行營業部業務公章”，後用偽造的印章給張凈出具虛假銀行承諾書一份。

　　2001年6月14日、9月8日和2002年4月1日被告人張凈、雷銳和黃某某從重慶到梁平縣農行營業部、梁山鎮大河壩車站儲蓄所、梁山鎮梁山路儲蓄所等地，由被告人張凈、藍振貴先後3次以張凈之妻陳某某和張凈名字辦理存款44.9萬元、27.02萬元、14萬元，共計85.92萬元。張凈與藍振貴採取相同的手段，由藍振貴辦理陳某某、張凈銀行卡，並從銀行卡中將存款轉入被告人雷銳的存摺上，該款被雷銳支取。

　　嗣後，被告人張凈在中國農業銀行梁平縣支行取款不成，找被告人雷銳要錢，雷銳曾還款4萬元給張凈，且在雷銳的安排下，2003年6月13日張凈以重慶可耐特塑鋼管道有限公司的名義與重慶天元房地産公司簽訂資金分流協議，重慶可耐特塑鋼管道有限公司及張凈均在協議上簽字、蓋章，雷銳作為證明人簽字，重慶天元房地産公司沒有在協議上蓋章。

　　2005年6月12日被告人張凈以自己存入中國農業銀行梁平縣支行的38萬元被他人取走為由，向梁平縣人民法院提起民事訴訟，要求歸還其存款及利息，因被告人藍振貴歸還張凈38萬元後，張凈撤回起訴。2006年3月15日張凈以陳某某存入中國農業銀行梁平縣支行的71.92萬元被他人取走為由，以陳某某之名向梁平縣人民法院提起民事訴訟，要求中國農業銀行梁平縣支行歸還其存款及利息，因該案涉嫌犯罪梁平縣人民法院于同年5月10日對該民事案件中止審理，2007年8月10日陳某某申請撤訴，16日梁平縣人民法院裁定准許。

　　原一審判決認為，被告人張凈以非法佔有為目的，為非法獲取高額利息，採取同意、協助他人支取其存款，然後起訴銀行賠償的手段，騙取公共財産，數額特別巨大，但由於意志以外的原因未能得逞，其行為已構成詐騙罪，屬未遂，依法可減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十三條的規定，判決：被告人張凈犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣10萬元。

　　原二審法院審理查明的事實、證據與原一審認定的事實、證據一致。遂裁定：駁回上訴，維持原裁判。

　　原審被告人張凈的申訴理由：原裁判認定其透露密碼的證據不足，再審中提交的新證據司法鑒定意見證實2001年6月14日、2002年4月1日的兩份密碼挂失申請書及2001年9月8日、2002年4月1日開辦銀行卡的申請書上“陳某某”或“張凈”的簽名既非陳某某也非張凈所書寫，據此證明是他人冒二人之名辦理取款，從而證明其從未透露取款密碼給藍振貴。另外，藍振貴在看守所有串供行為，讓雷銳證實是張凈告訴的取款密碼。希望法院撤銷原裁判，宣告其無罪。

　　重慶市人民檢察院出庭意見：原裁判認定張凈向他人透露密碼辦卡的事實證據不足，認定張凈主觀上非法佔有銀行財物的故意證據不足，請合議庭根據本案事實、證據依法判決。

　　經再審審理查明：再審庭審中，原審被告人張凈舉示了以下新證據，擬證實其向藍振貴透露密碼的事實證據不足。

　　1、2001年6月14日陳某某簽名的《儲蓄存款、憑證式國債挂失申請書》、2001年9月8日陳某某的申請表(個人卡)。

　　2、2002年4月1日張凈簽名的《儲蓄存款、憑證式國債挂失申請書》、2002年4月1日張凈的申請表(個人卡)。

　　3、重慶法正司法鑒定所渝法正[2012]物鑒字第67號司法鑒定意見證實“陳某某”的簽名不是陳某某本人所寫，也不是張凈所寫。“張凈”的簽名不是張凈本人所寫。

　　4、重慶法正司法鑒定所渝法正[2012]物鑒字第96號司法鑒定意見證實無法判斷2001年6月15日的《儲蓄存款、憑證式國債挂失申請書》備註欄上“陳某某”簽名是否陳某某所寫或張凈所寫。這與原重慶市公安局刑警總隊技術處鑒定結論該簽名是張凈所寫相矛盾。

　　5、同案犯藍振貴、雷銳等人在看守所串供的紙條及梁平縣公安局提取筆錄，證實原一、二審法院僅憑藍、雷的串供就認定是張凈透露的密碼錯誤。

　　6、證人黃某某出庭證實，張凈沒有在重慶西南大酒店與陳天明、雷銳等人見面，自己不知道張凈的密碼。

　　出庭的檢察員質證認為，挂失申請書等書證以及串供的紙條原卷已有，並已舉示，不是新證據。對新證據鑒定意見書的程式合法性無意見，該鑒定意見書證明陳某某與張凈的挂失申請書和申請表(個人卡)申請人欄上的簽名均不是陳某某、張凈的簽名，請合議庭綜合在案證據依法判決。對出庭的證人證言認為與原在偵查階段的證實沒有變化。

　　再審查明的其他事實與原審認定的事實一致。

　　本院認為，原一、二審裁判認定原審被告人張凈犯詐騙罪的證據不足，其理由如下：

　　(一)原裁判認定原審被告人張凈主觀上具有非法佔有公共財物的故意證據不足。

　　原審被告人張凈在得知存入銀行的存款被雷銳等人支取時，先向雷銳、藍振貴等人要求歸還，在存款到期日兩年後，雷銳等人仍無錢歸還，張凈即對銀行提起訴訟，要求追回本金，當藍振貴歸還人民幣38萬元後張凈即撤回對銀行的起訴。因此，張凈主觀上是為了追回自己存入銀行的本金而不是佔有銀行的財物。故，原裁判認定張凈在主觀上具有非法佔有公共財物的故意證據不足。

　　(二)原裁判認定原審被告人張凈主動透露密碼的事實，其證據相互矛盾，不具有排他性。

　　原裁判認定張凈主動透露密碼的事實，主要證據有同案人藍振貴、雷銳、寧鳳山、黃某某的證詞。對該事實，張凈從未供認過，而藍振貴、雷銳、寧鳳山、黃某某等人在誰透露密碼、如何透露密碼等情節上的陳述相互矛盾，不能印證。銀行工作人員王朝秀則證實藍振貴辦卡時是知道存摺密碼的，根據《中國農業銀行重慶市分行ES/9000電腦儲蓄網路系統金穗借記卡業務操作手冊》規定，對已有活期存摺賬戶的個人開辦金穗借記卡，必須提供其活期存摺賬號及賬戶密碼。因此，現有證據不能證實張凈如何向他人透露密碼辦卡的事實。根據再審庭審中張凈提交的新證據可以確認2001年6月14日、2002年4月1日兩筆存款是他人冒陳某某、張凈之名採取挂失密碼方式取走，該證據直接導致原裁判認定張凈主動透露密碼的事實不清，證據不具有排他性。

　　關於原審被告人張凈提出藍振貴在看守所有串供行為，讓雷銳證明是其告訴的取款密碼。經查，藍振貴有向雷銳傳遞涉案資訊的行為，但其紙條拋投中不慎落入張凈手中，雷銳並未收到，串供結果並未實際發生，其傳遞內容是否涉及串供，證據不足，本院不予採信。

　　綜上，原審被告人張凈主觀上不具有非法佔有公共財物的故意，原裁判認定張凈主動透露密碼的事實不清，證據不具有排他性，故，原裁判認定張凈構成詐騙罪的事實不清，證據不足，應予糾正。原審被告人張凈的申訴理由成立，本院予以採納。本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第(三)項和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款的規定，判決如下：

　　一、撤銷重慶市第二中級人民法院(2008)渝二中法刑終字第10號刑事裁定和梁平縣人民法院(2007)梁刑初字第92號刑事判決中對張凈的定罪量刑部分。

　　二、原審被告人張凈無罪。

　　本判決為終審判決。