反壟斷審查八年僅有兩次否決並購 滴滴優步交易再引關注

　　屈麗麗

　　《反壟斷法》正施實施八年之後，滴滴和優步的交易再次掀起了人們對經營者集中審查的特別關注。

　　到底哪些合併交易需要提交審查，哪些可以不用提交，提交審查對交易進程會産生怎樣的影響，如果不提交審查又會有哪些後果，這些問題，往往是所有並購交易操盤者必須要面對和思考的問題。

　　事實上，伴隨中國國有企業的改革與混合所有制的推進，加上創新企業成長和擴張的迅速，中國企業的並購數量正逐漸增加，這也意味著反壟斷審查在經營者集中審查問題上的重要性日益突出。

　　原商務部反壟斷局局長、國務院反壟斷委員會辦公室主任尚明告訴《中國經營報》記者：“商務部是負責企業並購申報審查的，一個合格的並購，一定要經過批准才能實施和操作，這是一個強制性的義務。”

　　在前不久召開的“強國智慧財産權論壇上”，尚明公開表示：“現在有很多企業公然不申報就完成了並購，這種現象屢見不鮮。我們曾經試圖做出很多的努 力，但是效果沒有完全達到，所以在這裡希望跟大家呼籲一下，當你們企業符合了《反壟斷法》規定的經營者集中條件的時候，一定得去申報，否則你就是一個違法 者。”

　　八年只斃了兩個案子

　　“在我們中國一説起違法這個事情，好多人不以為然，典型的以闖紅燈為例，不知道是保護自己人身安全。《反壟斷法》也是一樣，它對企業不是硬性的限制，它是保護企業權利的，是為市場創造公平競爭環境的法律依據。”尚明告訴記者。

　　事實上，按照商務部的統計數據，經營者集中審查申報以後，97%都會得到批准。“即便不到3%，也不是一棍子打死説不行。大家看到從2008年 商務部反壟斷局成立以來，八年的執法實踐只斃了兩個案子其中一個就是 可口可樂 並購匯源，這兩個案子的意義非常重大。此外還有20多個案子，出現了損害競爭 的問題，附加了限制性條件，企業還完成了並購。”尚明表示。

　　雖然絕大多數進行集中審查的案件都會得以通過，但是應該申請卻遲遲沒有申請的企業則會遭受立案調查，嚴重的甚至會影響到整個並購的進程。

　　舉例來説，7月27日，美年大健康就遭到了商務部的反壟斷調查，商務部反壟斷局出具了《涉嫌未依法申報經營者集中立案調查通知》。其背景就在於今年3月1日，美年大健康宣佈以發行股份的方式購買相應股權最終取得 慈銘體檢 100%的股份，這直接威脅到了競爭者 愛康國賓 ，於是，後者舉報稱本次收購行為嚴重違反了《反壟斷法》和商務部的有關規定，打破了目前中國民營體檢市場的競爭格局。

　　不難看出，在競爭激烈的一些行業市場，排名前幾位的企業間的合併，勢必引起同行業競爭企業的關注。即使監管部門商務部反壟斷局沒有注意到，競爭者也發起檢舉行為，從某種意義上來説，這進一步強化了經營者集中審查的必要性。

　　要求申請涉及數據摸底

　　一位不願透露姓名的業內專家就告訴記者：“各國的反壟斷立法都存在一個行業數據積累的過程。從商務部等主管部門來説，呼籲大家及時申請審查，其 目的並不在於阻止企業的合併或影響企業的商業進程，更重要的是在於對行業的摸底，唯有對各行業數據建立清晰的數據模型，最終才能對公平市場的建設起到積極 的促進作用。”

　　的確，在《中國經營報》記者歷年來針對反壟斷問題所進行的採訪中，不少律師和專家都曾提及“相關市場”的計算問題。相關市場如何界定，直接決定了一起合併交易是否需要進行經營者集中的審查。而對行業數據的摸底無疑將有助於“相關市場”的統計。

　　反壟斷專家、北京高朋律師事務所談亞軍律師告訴記者：“相關市場的統計一直以來就是反壟斷調查的難題，在國外有專門的第三方機構從事這一業務，而國內則更多地處於起步和積累階段。”

　　根據《國務院關於經營者集中申報標準的規定》，經營者集中達到下列標準之一的，集中之前應當事先向國務院商務主管部門申報：一是參與集中的所有 經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；二是參與 集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

　　但是，如何計算這一營業額，就涉及相關市場的界定問題。以 谷歌 收購摩托羅拉為例，兩家企業雖然都是跨國公司，儘管谷歌2010年將搜索業務遷移 至香港，但該公司仍在中國大陸開展其他業務，所以該起收購案要經過中國商務部反壟斷局的審查評估。而是否能夠通過，就涉及到對相關市場的界定。

　　再以滴滴和優步的合併交易為例，為什麼滴滴和優步一開始會認為自己不需要審查，並表示“我們認為，目前滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標準”。而商務部則認為其不審查這起交易很難走下來。

　　公平競爭審查政策的延伸

　　事實上，經營者集中的反壟斷調查還直接關係到公平競爭審查政策的延伸，如果公平競爭審查政策是事前約束的話，那麼《反壟斷法》對競爭政策的實施就是事後約束機制。

　　2015年，中共中央國務院發佈逐步確立競爭政策的基礎性定位，2016年6月，公平競爭審查制度推出。對此，反壟斷法專家、中國政法大學副 校長時建中就表示：“建立競爭政策的基礎性地位，意味著我們經濟政策的目標要花時間轉型，經濟政策運作機制要發生變化。意味著競爭政策與産業政策的關係、 競爭政策與投資政策、與財政政策、貿易政策、就業政策、消費政策等等之間的關係要發生變化，資源配置的方式要發生變化。”

　　然而，值得注意的是，作為競爭法最高法律權威的《反壟斷法》對這些問題卻並沒有做出明確的規定。

　　尚明指出：“競爭法是市場經濟的大憲章，地位非常高，非常有權威性。在《反壟斷法》立法的時候，反壟斷立法者們都力推《反壟斷法》是最高的法律 權威，涉及到競爭事物的時候別的都要服從於它，但最後沒有做到，不僅是處理智慧財産權和反壟斷的關係，也包括處理和産業部門之間的關係，根本沒有交代，只能 留給實踐去解決。”

　　顯然，經營者集中的反壟斷審查為反壟斷監管與産業部門之間的銜接，區別於工商總局負責的濫用市場權利、國家發改委所負責價格反壟斷來説，對經營者集中的審查更有助於對行業數據的摸底，進而為競爭政策與産業政策的協同提供支援。

　　由此，正如尚明所説，從建立公平競爭市場的角度來看，主動申請審查更是對企業權利的一種保護。

　　簡易審查和附條件通過

　　一般來説，一些合併企業不願意提交審查的原因更多在於擔心審查令其錯失有利的商機，因為一旦監管部門介入審查，肯定會有一個時間上的問題。

　　隆安律所高級合夥人、隆安律所上海分所商業律師仇少明就表示：“法律規定的經營者集中初審是30天，如果有必要進一步調查的可以再延長90天。 這個期限已經不短，但更關鍵在於此前還有準備材料的時間，商務部是從材料齊全時開始計算時間，而材料是否齊全相關部門有很大的自由裁量權。”

　　按照仇少明律師的説法，一般的經營者集中審查從準備材料到審查結束，需要9個月到1年的時間。這個時間給一些企業造成了心理上的壓力。

　　不過，商務部反壟斷局恰恰是考慮到了這個問題，推出經營者集中簡易審查的程式，有以下情況的一種或多種，就可以申請簡易審查的程式。“比如在同 一相關市場，所有參與集中的經營者所佔市場份額之和小于15%；存在上下游關係的參與集中的經營者，在上下游市場所佔的市場份額均小于25%；不在同一相 關市場、也不存在上下游關係的參與集中的經營者，在與交易有關的每個市場所佔的份額均小于25%；參與集中的經營者在中國境外設立合營企業，合營企業不在 中國境內從事經濟活動；參與集中的經營者收購境外企業股權或資産的，該境外企業不在中國境內從事經濟活動；由兩個以上的經營者共同控制的合營企業，通過集 中被其中一個或一個以上經營者控制。”

　　除了簡易程式之外，附條件通過的經營者集中審查案件也在企業合併和建立公平市場秩序之間找到了平衡點。

　　2014年9月11日，尚明在國務院新聞發佈會上曾表示：“6年來，商務部無條件批准849件案件，約佔全部審結案件的97%；附條件批准4件，禁止2件，兩者加起來約佔全部審結案件的3%。”

　　時隔兩年之後，尚明提供的最新數據則顯示，“附條件批准案件達到20幾件，禁止的仍是2件”。兩個數據對比，不難看出，近年來附條件通過的案件呈現增加的趨勢，而兩年來禁止的案件卻沒有一例。

　　但是，對於附加限制性條件的合併案，一旦競爭環境或競爭條件發生變化，附加的限制性條件就會被解除。比如，今年6月8日，商務部公告2016年第23號“關於解除 沃爾瑪 收購紐海控股33.6%股權經營者集中限制性條件的公告”就解除了當年並購審查中附加的限制性條件。

　　標準中的必要專利問題是難點

　　事實上，相比于當下並購中人們普遍關注的營業額問題，反壟斷或者説經營者集中審本中的智慧財産權的問題更為突出。

　　尚明告訴記者：“在審查企業並購可能出現一些問題的時候，智慧財産權的因素往往非常重要。比如説企業並購出現了結構性的問題，所謂結構性的問題， 就是兩個企業都生産一樣的産品，加強了你的市場力量，覺得市場太大，可能將來會阻礙其他人進入這個領域，或者具有壟斷行為也好，就要進行結構性剝離，這種 剝離有時候智慧財産權是作為單向剝離的，有的是和産品一同剝離。”

　　“比如説我們曾經剝離了一個豬支原體疫苗，這個疫苗長期是外國醫藥公司壟斷的，我們只有南京一個公司，最後我們將其中一家疫苗的生産剝離了，並 且剝離了全部的製造技術和智慧財産權，並且你要保證今後購買疫苗者能夠生産，能夠使疫苗存活。這就是一個很典型的智慧財産權案件。”

　　還有 微軟 並購諾基亞， 這裡頭就出現了標準必要專利的可能濫用的問題，也涉及到禁令的問題，還涉及到了標準化組織的原則問題。另外，還涉及一個很有意思的現象，就是在微軟並購諾 基亞的時候，微軟通過並購，收購了 諾基亞 的製造業部分，它壯大了自己的手機製造的力量。但是諾基亞是一個智慧財産權專利技術+製造的技術公司，曾經是世界最 大的手機通訊商，它賣了製造技術以後就變成了純專利持有者，有人管它叫專利巨人，也有人管它叫專利流氓。

　　“最大的問題是，手機專利技術之間是互相給予對等優惠的，包括像現在的華為公司，你買我的專利，我買你的對衝，當你不製造手機的時候，你專利純 粹是向別人銷售的。所以叫巨人也好，叫流氓也好，從這個角度來講你不用跟別人討價還價，你可以有漲價的衝動和可能。這就是智慧財産權的案件，諾基亞公司是一 個出賣製造技術的公司，所以我們在做審查時就要一塊歸攏過來進行規制，防止其成為肆無忌憚的專利收費者。”尚明表示。

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