——上市公司智慧財産權系列之三十四

　　對於任何智慧財産權權利人而言，面對正在全面滲透的資訊網路時代，需要做的是，多學一些電子商務的經營之道，多了解一些電子商務的法律知識。如果真的要打假，按電子商務企業提供的智慧財産權投訴和保護途徑，尋找精通電子商務的律師，遠比發動訴訟更有效果。

　　□劉春泉

　　不出所料，阿里巴巴在美國上市後，因建立了美國法院對阿里巴巴行使司法訴訟管轄權的連接點，美國法院可受理狀告阿里巴巴的官司了，於是真迎來了智慧財産權權利人在美國發起的民事訴訟。這次的訴訟原告不是旁人，就是去年阿里巴巴上市前曾起訴，不久即宣佈撤訴的法國奢侈品牌商開雲集團。為什麼開雲集團現在又再次以制假售假為由起訴阿里巴巴？電子商務企業真如開雲集團等智慧財産權權利人所言的需要對網路制假售假承擔法律責任嗎？

　　先需要明確的是，第三方電子商務平臺企業不是制假售假者，本身不需承擔制假售假的法律責任。

　　制假是售假的源頭，所以各國對制假都予以重拳打擊。我國的産品品質法規定了兩類承擔産品品質的責任主體，先是製造商，次是銷售商。電子商務企業並不是只有京東這樣B2C一種，也有C2C(淘寶集市)，B2B(天貓、阿里巴巴國際站)等第三方電子商務平臺，第三方電子商務平臺企業是不是法律意義上的銷售商？如是，那就該承擔銷售商的法律責任，如不是，就不應承擔售假的法律責任。

　　第三方電子商務平臺企業提供的是撮合交易的資訊網路服務，它整合了資訊技術服務，支付服務，快遞服務，但並不直接銷售商品，通俗點説，平臺不開發票，平臺上的賣家才賣東西，並給你開發票。所以，無論美國的易貝公司，還是中國的易貝易趣公司，早些年都有被當成銷售商而訴諸法院的案例，但美國和中國的法院都沒有判決認定電子商務平臺是銷售商而承擔銷售商的法律責任。當然，如果像噹噹、京東、亞馬遜這樣的B2C電子商務企業，自身通過電子商務方式銷售産品，那是需要承擔銷售商的法律責任的。這兩者之間並不矛盾。

　　其次，第三方電子商務平臺企業具有保護智慧財産權的企業公民責任，但不能與制假售假等同視之。

　　在電子商務法立法研究中，我提出了一個建議，希望確立在産品品質法所分類的生産商和銷售商之外，確立第三方電子商務平臺的獨立法律地位，因為第三方電子商務平臺既不同於傳統的銷售商，又不能聽任他們為所欲為，對網路售假和其他違法行為放任不管，類似于傳統商業中的“市場”(如北京秀水街，上海襄陽路服飾市場)，雖然法律沒有規定他們的智慧財産權保護職責，但法院在保護智慧財産權的大背景下，根據這類市場客觀存在的侵犯智慧財産權情況比較嚴重的現實情況，逐漸通過判決確立了市場經營管理者對保護智慧財産權“合理謹慎”的注意義務，這是符合實情的。雖然秀水街和襄陽路市場已先後關閉，但相關案例確立的司法規則影響著全國範圍內更多的市場管理者。

　　鋻於電商無邊界、非現場交易的傳播便捷性，應通過立法明確第三方電子商務平臺該履行哪些法律責任。特別需要厘清與網路售假密切相關的智慧財産權保護責任，以免監管者和媒體動輒以售假為由指責電子商務。立法如能畫出準確的邊界，不僅電子商務平臺企業便於執行，也便於法院在類似訴訟中居中裁判，市場監管部門也能對網路電子商務行為進行適當的市場秩序監管。如果立法都難以厘清界限，監管者都管不好事情，不問青紅皂白地一味指責電子商務平臺企業不作為，那也欠缺足夠的説服力。

　　再有，制假售假不是電子商務帶來的問題，但電子商務為打假提供了更好的手段。

　　在傳統商業時代，全國有數以萬計的工商所，任何一家企業，任何一個個體工商戶，都有個屬地的工商所可行使行政監管權，都有屬地的法院可受理司法訴訟，但傳統商業時代制假售假比電商少嗎？並不少。雖説電子商務不可否認的確也為假貨的銷售和氾濫提供了便利，但電子商務本身不是原因，更不是罪魁禍首，不能把假貨氾濫歸咎於電子商務。理性的態度是，應探討如何利用電子商務的技術和方法，有效打擊假貨的源頭，把假貨控制在現有技術條件下所能達到的最低水準。

　　與線下售假往往難以抓到證據不同，電子商務售假，特別是通過第三方電子商務平臺銷售的，都有記錄可供查詢，即使售假者自己刪除數據，也難以刪除第三方電子商務平臺上的數據存儲記錄。馬雲也公開説過，通過大數據技術可分析出我國許多制假售假的窩點和源頭，願意提供數據協助政府打假。關鍵是電商平臺企業若提供了這些數據，屬地的監管部門是否真會重拳出擊？這還需拭目以待。出於地方利益而對制假售假縱容甚至暗地裏保護，是我國制假售假屢禁不絕的重要根源之一。

　　奢侈品品牌商和很多其他受到電子商務衝擊的傳統商家一樣，對於快速崛起的電子商務感到陌生和恐懼。為了維護高價和所謂稀缺形成的品牌形象，減輕電商對品牌商銷售體系的衝擊，品牌商對電商的訴訟壓力在一定時期難以避免。但是，若換個角度來看，這也未必是壞事，正是這樣的傳統品牌商拒絕接納新生事物，給一些新的網商奢侈品品牌提供了崛起的機會與空間。雖然擁有數以萬千計的專利等智慧財産權積累，但訴訟官司依然不能阻止柯達、諾基亞等未能跟上時代步伐的巨頭的衰落，如果奢侈品品牌不抓緊擁抱網際網路，新興的網際網路奢侈品品牌將成為他們的強勁競爭對手，也許用不了多久就可以取而代之。

　　對於任何智慧財産權權利人而言，不管曾經多麼偉大，現在仍多麼富有，面對正在全面滲透的資訊網路時代，需要做的是放下刻意營造的高大上品牌定位，學一些電子商務的經營之道，了解一些電子商務的法律知識，如果真的要打假，按電子商務企業提供的智慧財産權投訴和保護途徑，尋找精通電子商務的律師，遠比矜持地發動訴訟更有效果。

　　（作者繫上海泛洋律師事務所高級合夥人，商務部電子商務專家諮詢委員會委員）