●電商作為一個市場主體，不是監管部門，如果對其提出太多的義務和職責要求，可能會束縛其發展。但是電商作為一個銷售者聚集的平臺，如果只負責賺取利潤，不承擔一定的法律義務，也不符合權利義務對等的法律原則。

　　●國家工商總局2010年頒布的《網路商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》，規定電商應當建立必要的假貨監控制度。但是這個規定更像是宣示性條款，沒有明確的和可操作的條款，更沒有規定相應的法律責任。

　　●阿里巴巴和工商總局的爭執，實際上是缺乏電商立法背景下的産物，電商不知何去何從，工商總局執法缺乏依據，而消費者和被侵權人維權難度也很大，難免各方心生怨言。因此，推動電商專門立法迫在眉睫。

　　2015年伊始，工商總局與阿里巴巴的一場口水大戰引發了中國乃至全球的關注。

　　1月23日，工商總局發佈了一份《2014年下半年網路交易商品定向監測結果》，檢測結果顯示，淘寶網的正品率最低，僅為37.25%，約六成商品為非正品。1月27日，工商總局召開新聞發佈會，介紹了2014年“紅盾網劍”專項行動，通報了10個網路欺詐典型案例，其中5起涉及淘寶。1月28日，工商總局在官網發佈《關於對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》，稱“淘寶網工作人員涉嫌提前向違法網店洩露相關資訊，造成工商部門查處工作被動”，以及“假冒偽劣商品不少，違禁品屢除不盡，違法行為疏于管理，存在有選擇性規避傾向，為不正當競爭行為提供成長空間，履行義務時亂用平臺優勢地位，存在店大欺客現象。”

　　一場各方都委屈的事件

　　1月27日，淘寶通過官方微網志轉發“一個80後淘寶網運營小二心聲”的公開信，29日天貓一商家再次發出公開信，表示如果不給説法，將對工商總局提起行政訴訟。同日，一個自稱為“工商小編”的網友在微網志發佈回信，稱工商沒針對淘寶，淘寶也發難錯對象。

　　阿里巴巴和工商總局的這一場口水戰直接引發阿里巴巴股價大跌。

　　阿里巴巴和工商總局的大戰沒有持續多久，在觀眾放好小板凳坐等精彩劇情時，二者握手言和。工商總局聲明，白皮書沒有法律效力，並將其從網站上撤下。

　　但是，媒體的最新報道稱，美國Robbins Geller Rudman & Dowd LLP律所已經于1月20日代表部分投資者向美國紐約南區地區法院提起訴訟，狀告阿里巴巴集團及其管理層。起訴的主要理由，在於阿里巴巴未披露上市前的2014年7月與工商總局的會面及工商總局表達出的對阿里巴巴可能存在非法商業行為的顧慮。

　　這一戲劇性的事件引發了各方的高度關注，工商總局和阿里巴巴，甚至連看官(消費者和被侵權人)都表示，很委屈。

　　淘寶此次對工商總局作出激烈反應，不外乎兩個理由，第一，假貨不是淘寶造成的，第二，認為“工商總局不僅抽樣太少、邏輯混亂，還存在程式違規問題”，“屢次抽檢和報告中，不同的標準和神一樣的邏輯”。這裡需要回答兩個問題，淘寶是否需要為商戶售假進行監控並負責，是否有法律法規規定了電商的檢查程式。

　　工商總局的委屈來自兩個方面，一個是阿里巴巴認為其檢查存在歧視淘寶的嫌疑，另一個是市場質疑工商總局用白皮書代替行政處罰存在優待阿里巴巴的嫌疑。

　　其實，看官(消費者和被侵權人)也委屈。看官的委屈在於，你們兩家打來打去和解了，我們的利益誰來維護，怎麼維護。

　　要解決大家的委屈，就要從法律上理清兩個問題。

　　電商對銷售者利用其平臺售假的行為有沒有監控義務

　　隨著網路購物爆炸式的發展，電商的銷售平臺上屢屢出現假貨，飽受各界詬病，這不僅侵犯了商標權人等群體的利益，而且也侵犯了消費者的權益，更重要的是，給我國的網路交易誠信體系抹上了陰影。商標權人、消費者、媒體紛紛申討電商。電商也表示冤屈，認為銷售者售假和其平臺本身沒有直接關係。從法律層面來檢討，電商對銷售者利用其平臺售假的行為到底有沒有監控義務？

　　我國的網路購物立法明顯滯後。目前為止，國家層面沒有專門調整電子交易的法律法規。關於電商的監控義務在法律中沒有明文規定，只能散見於部門規章及規範性文件中，比較有代表性的是國家工商總局2010年頒布的《網路商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》。《辦法》對網路購物的規定比較完善，對服務提供商的義務和監督管理做了規定，第三章特別規定了提供網路交易平臺服務的經營者的義務。

　　其中，第二十三條規定，提供網路交易平臺服務的經營者應當對通過網路交易平臺提供商品或者服務的經營者，及其發佈的商品和服務資訊建立檢查監控制度，發現有違反工商行政管理法律、法規、規章的行為的，應當向所在地工商行政管理部門報告，並及時採取措施制止，必要時可以停止對其提供網路交易平臺服務。工商行政管理部門發現網路交易平臺內有違反工商行政管理法律、法規、規章的行為，依法要求提供網路交易平臺服務的經營者採取措施制止的，提供網路交易平臺服務的經營者應當予以配合。

　　第二十四條規定，提供網路交易平臺服務的經營者應當採取必要手段保護註冊商標專用權、企業名稱權等權利，對權利人有證據證明網路交易平臺內的經營者實施侵犯其註冊商標專用權、企業名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的不正當競爭行為的，應當依照《侵權責任法》採取必要措施。

　　根據這兩條的規定，電商應當建立必要的假貨監控制度。但是這兩條卻更像義務宣示性條款，因為沒有更明確的和可操作的條款對電商的具體義務予以明確，更為重要的是，辦法對這兩條並沒有規定相應的法律責任。如此看來，電商于售假的監控義務，更像是紙上談兵。

　　其他國家對電商的監控義務又是什麼態度呢？

　　歐美法院對電商監控義務的態度大相徑庭。在法國Hermes訴eBay 一案中，判決指出，eBay是交易規則的制定方，提供了相應的頁面供商家展示商品，應當被視為網路交易的仲介方。因此，eBay未盡到監控義務，理應對在其網站上出售假冒物品的行為承擔法律責任。在德國Rolex 訴eBay一案中，判決指出，eBay不僅是網路服務提供者，而且是買賣經紀人，因此負有監管假貨的責任。在美國Tiffany訴eBay 案和Lancome訴eBay案中，法院則認為電商環境下的侵權監管義務歸於商標權人。

　　電商作為一個市場主體，不是監管部門，如果對其提出太多的義務和職責要求，可能會束縛其發展。但是電商作為一個銷售者聚集的平臺，如果只負責賺取利潤，不承擔一定的法律義務，也不符合權利義務對等的法律原則，從長遠來看，也不利於電商的發展。因此，亟須推動立法，明確電商的法律義務，劃清其行為的邊界。

　　電商對銷售者利用其平臺售假是否具有法律責任

　　目前，我國在銷售者利用電商平臺銷售假貨時，電商的法律責任規定主要體現在民事領域，在行政和刑事領域尚沒有相關的法律法規予以規範。民事領域主要體現在以下幾個方面：

　　1、對被侵權人的責任。

　　我國的《侵權責任法》第36條第2款規定，網路用戶利用網路服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網路服務提供者採取刪除、遮罩、斷開連結等必要措施，網路服務提供者在接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網路用戶承擔連帶責任。該款中確立的規則即“提示規則”。根據這一法條的規定，電商如果在接到被侵權人關於有商戶售假的通知時，應當對售假行為採取必要措施，否則要承擔連帶賠償責任。但是被侵權人要主張損害擴大部分也是司法實踐中的一個難點。

　　2.對消費者的責任。

　　2014年3月15日，由全國人大修訂的《消費者權益保護法》(簡稱“新消法”)正式實施，第四十四條規定，消費者通過網路交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網路交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，消費者也可以向網路交易平臺提供者要求賠償；網路交易平臺提供者作出更有利於消費者的承諾的，應當履行承諾。網路交易平臺提供者賠償後，有權向銷售者或者服務者追償。網路交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未採取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。

　　這一條規定了電商的兩個義務：

　　一是形式審核義務。電商必須審核銷售者或者服務者的名稱、地址和有效聯繫方式，否則，在消費者權益受到損害時，電商無法提供上述資訊，需要承擔相應的責任。二是合理注意義務。電商應該盡到合理注意義務，否則，消費者可以主張電商明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，要求電商承擔連帶賠償責任。但是新消法的適用需要消費者提供證據證明電商沒有盡到相應義務，這個證明責任特別是對沒有盡到合理注意義務的證明對於消費者而言是很難的。因為法律法規並沒有規定哪些屬於電商明知或者應當知道銷售商銷售假貨等侵權行為的情形。

　　完善電商立法

　　是解決問題的根本之道

　　對外開放讓中國趕上了網際網路的改革浪潮，讓中國迅速地縮小了和發達國家之間的差距，像阿里巴巴這樣的電商也創造了諸多中國奇跡。阿里巴巴已經駛上了高速公路，未來要繼續保持在高速公路上行駛，面臨的不僅是一個經營層面的問題，更是一個法律層面的問題。

　　假貨的存在，在一定時期可以幫助解決就業，可以創造巨大的經濟利益，但是基於其對創新的毀滅性打擊，從長期來看，無論是對阿里巴巴這樣的企業還是對國家長遠發展，都是極為不利的。

　　歐美發達國家在全球範圍內呼籲強化智慧財産權的保護，督促更多的國家簽署《反假冒貿易協議》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement， 簡稱ACTA)，ACTA的重要內容之一在於明確及強化包括電商在內的網路服務提供商的法律義務及責任。儘管我國沒有加入ACTA，但是科技經濟全球化的趨勢、歐美國家對我國施加的智慧財産權保護壓力，更為重要的是國家發展對於創新的內在需求，使得我們不可忽視反對售假行為的重要性。我們亟須完善針對電商的法律法規，理清電商的法律義務及法律責任，才能讓阿里巴巴等電商的道路更加平坦，才能讓消費者和商標權人的利益得到保護。

　　第一，亟須制定電商具體義務的條款。

　　如前所述，電商對售假行為是否具有監控等義務，目前沒有專門的法律法規予以規範，工商總局的規章層級較低，而且規範比較抽象，電商執行起來具有一定難度。電商應該如何作為，如何給電商的義務劃定一定合理的邊界，是立法亟須解決的問題。

　　第二，亟須推動電商專門立法。

　　工商總局宣佈白皮書是指導性的，不具法律效力，這不僅是現實的情況，也是現行立法條件下的客觀不能。因此，繼續推動電商專門立法，規定執法的具體程式，規定電商的行為邊界及法律責任，行政執法方有法律依據，才能解決現在電商和看官(消費者和被侵權人)的雙重不滿。

　　第三，消費者和被侵權人的維權需要具體的規則。

　　消費者和被侵權人可以從民事領域尋求救濟，但是由於缺乏特定領域的證據規則、證明標準等，消費者和被侵權人維權難度比較大，亟須電商立法解決這些具體的問題，為消費者和被侵權人的維權指明方向。

　　阿里巴巴和工商總局的爭論，實際上是缺乏電商立法背景下的産物，電商不知何去何從，工商總局執法缺乏依據，而消費者和被侵權人維權難度也很大，難免心生怨言。因此，推動電商專門立法迫在眉睫。紛爭，止于法律。

　　(作者為中國社科院智慧財産權中心副研究員)