□北京國楓凱文律師事務所合夥人 黃興旺

　　新一輪混合所有制改革多以競爭性行業為主，但一些觀念、機制上的問題仍嚴重阻礙著國資和民資積極參與這一輪改革，混合所有制公司結構如何設計也是一項艱巨的挑戰。一種混合産品的功能與效用取決於其産品配方，什麼成分、組合及比例。混合所有制公司的配方研製就是如何設計良好的股權結構、董事會結構及經營管理團隊激勵與約束機制。

　　從股權結構設計看，為了保證公司治理民主，防範大股東一股獨大，股權結構設計一定要適當分散，避免單個股東持股超過50%。少數一方也要有一定的持股比例，成為不可忽視的關鍵少數，最好不低於三分之一，以實現制衡。因為公司法規定很多重要事項要三分之二多數通過，少數股東一方若持有的股權不低於三分之一，只要少數股東不同意，股東會也不能對重要事項作出決議。十八大以前的混合所有制企業民資之所以沒有話語權，很大程度上是因為民資所佔股權比例太低。

　　從董事會結構設計看，良好的公司治理是混合所有制企業的基石。董事會作為公司治理核心，其結構如何設計、如何運作，是解決民營資本與國有資本決策權擔憂問題的關鍵。只有決策高效、制衡有效的公司治理，才能保證不同所有制股東有效參與企業決策，權利得到平等地維護。因此，不同的所有權主體要就董事候選人的名額分配和推薦達成一致，除非股權比例很集中，任何一名股東都不能有推薦過半數董事候選人的權利；為避免國資背景董事和民資背景董事意見分歧過大，陷入僵局，也為了確保董事會的能力資源配置能夠滿足戰略決策的要求，混合所有制公司應該降低內部董事比例，參考上市公司獨立董事制度適當引進部分外部董事或者增設董事會觀察員、董事會顧問等職位。這些外部董事、董事會觀察員、董事會顧問應有大型企業管理經驗或者有法律、財務專業知識和實踐經驗。

　　從經營管理團隊激勵與約束機制設計看，混合所有制公司要取得商業上的成功必須依賴積極進取的經營管理團隊，公司要對經營管理團隊進行充分的激勵和有效的約束，這就必須打破現有國有企業高管人員身份的禁錮，要實行職業經理人制度、年薪制、股權激勵制度、員工持股制度等。國有企業推薦過來的高管須與原國有企業解除勞動關係並與新公司簽訂勞動合同，採用完全市場化的薪酬制度。

　　明確股東會、董事會、經營管理層的決策許可權及議事規則。“兩會一層”的權力分配要根據公司經營業務性質、董事會成員和股東成員（含股東代表）是否重合、註冊資本規模、股東人數等多種因素綜合考慮設計。若股東成員基本都是董事成員，則除了法定由股東會行使的職權外，其他決策權都可以放在董事會，以提高決策效率，免得同一群人開了董事會後再浪費時間就同一事項開股東會。若好幾名股東不是董事會成員，則要按決策事項所涉的金額大小劃分董事會和股東會決策許可權，以充分聽取小股東的意見並讓小股東充分行使表決權。董事會決策許可權比如對外投資、擔保、重要資産處置一般不超過公司凈資産的30%，超過30%的董事會審議通過後應提交股東會審議。

　　此外，簽署股東協議是混合所有制公司的重要保障。章程是公司成立、工商登記的必要文件，大多數人認為章程是對股東權利保護的重要法律文件，有章程保護就可以了。股東投資協議不是工商登記的必要材料，因此很多公司成立前股東之間沒有簽署該投資協議。然而，股東簽署投資協議對公司結構設計的一些重要事項做出約定很有必要。

　　一是可以彌補公司章程保護的不足。筆者接觸到一些公司股東爭議，有的以大欺小，有的以小訛大，或多或少與股東沒有簽署投資協議、沒有將商議時一些重要事項規定在投資協議中有關。因為公司章程並不能確保小股東的利益。即使章程把股東之間在公司成立之前達成的對某些事項的一致意見作了規定，但三分之二以上表決權的股東可以修改公司章程，從而損害小股東利益。若簽署了共同投資協議，對每一名股東都有約束力，只要有一名股東反對，其他股東就不能修改投資協議的約定，就能充分保護小股東的利益。

　　二是防範國資公司主要負責人變更，可能給混合所有制公司帶來不利影響。現在競爭性行業混合所有制改革的一個顯著特點是，國資公司的主要負責人和民營企業的實際控制人比較熟悉，有良好的感情基礎，公司運作中出現一些分歧、爭議，容易溝通。但一旦國資公司主要負責人退休或調換崗位，新的負責人與民營企業的實際控制人很可能沒有感情基礎，若沒有投資協議的嚴密約定，産生爭議、分歧時不易協調，不容易達成一致，從而影響公司的戰略決策，給公司的後續發展帶來隱患。

　　股東協議要對股東參與投資公司的前提條件予以明確規定，比如對於主營業務的確定，對於大股東、實際控制人、發起人的要求等，以免大股東或幾名股東聯合起來改變公司主營業務，或改變某些單個股東作出投資決策的前提條件。

　　由於董事會在公司決策中起到核心作用，董事的提名權和當選權至關重要。各位股東應當在共同投資協議中明確規定董事會候選人提名分配，並規定其他股東應在股東會上對該股東提名的董事候選人投贊成票。若該候選人不符合公司法規定的法定條件，提名股東應更換候選人提名。

　　股東協議要對股東會董事會的決策許可權和程式、關聯交易的界定、決策許可權，以及關聯股東和董事的回避作出規定。當然這些可以充分參考上市公司的一些規定來制定條款。

　　股東協議還可預設小股東退出途徑和待遇。比如，股東根據《公司法》第75條的規定要求公司履行回購義務時，股權回購價格如何確定，也可規定大股東受讓小股東股權的觸發條件和受讓價格。