□上海市金茂律師事務所 陳崢宇

　　2013年，承蒙中國上市公司協會和上海上市公司協會的信任，我參與了中國上市公司協會《上市公司獨立董事履職指引》的研討工作和上海上市公司協會《獨立董事規範指引》的編制工作，見證了兩份獨立董事指引的訂立過程。于我而言，這是一個難得的機會，能讓我有一整段的時間對於中國上市公司獨立董事制度進行梳理，同來自上市公司、監管層以及學術界的各方面的人士進行交流，並在此基礎上作一些思考。鋻於針對獨立董事制度的研究論文早已汗牛充棟，我更希望以鬆散隨筆的方式，把我對中國現行獨立董事制度的一些認識寫出來同大家分享。

　　對於當前我國上市公司獨立董事制度，我概括為十六個字：“質疑不斷、承載過多、諸多缺陷、期盼變革”。

　　一、 質疑不斷

　　我個人認為，上市公司獨立董事制度是中國資本市場發展這二十年來受質疑最多的一項制度創新。可以説自從2001年證監會頒布《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、獨立董事制度真正適用於全體上市公司以來，針對這一制度的質疑從未間斷過。

　　一部分質疑來自法學學理的層面，即在我國二元制公司法體系的架構下引入獨立董事制度，這種制度設計是否是科學的？引入獨立董事制度後如何解決非獨立董事、獨立董事、監事會之間的定位和分工問題？有學者曾指出，我國引入獨立董事制度，既不是一元制公司治理結構的發展必然，也不是二元制公司治理模式的衍生要求，而純粹是一種缺乏論證的強制性制度遷入行為。

　　更多的質疑則直接針對獨立董事制度的有效性，具體質疑的問題包括：按目前獨立董事選聘制度産生的獨立董事是否真正具有“獨立性”？獨立董事在上市公司董事會中應該做什麼樣的功能定位？有些犀利的觀點直陳獨立董事在事實上是“不獨不懂”，純係“花瓶”式的裝點門面。

　　二、 承載過多

　　所謂“承載過多”，我認為體現在兩個方面。首先，獨立董事制度自全面推行伊始，就承載了監管層以及中小投資者的高度期望。就此我不多贅述，只部分摘錄時任證監會副主席的史美倫女士2001年7月的一段講話：“建立獨立董事制度能改善上市公司的治理結構，提升上市公司品質，而且獨立董事所具有的專業知識及獨立判斷，能為公司發展提供有建設性的意見，有利於公司的專業化運作，提高企業持續發展能力”。“針對我國上市公司治理結構存在的突出問題，建立獨立董事制度不僅可制約大股東利用其控股地位做出不利於公司和外部股東的行為，還可以獨立監督公司管理階層，減輕內部人控制帶來的問題”。“獨立董事設立的本意就是制衡公司經理層對股東利益的損害，獨立董事制度將進一步強化董事會的制約機制，保護中小投資者的利益”。

　　其次，現行的獨立董事制度讓獨立董事承載了太多的職責和義務。不難發現，自《指導意見》頒布至今，證監會、滬深交易所、國資委、人民銀行等幾乎每個相關機構所頒布的與公司治理相關的規範性文件都會增加或重申獨立董事的職責和義務。此次中國上市公司協會編制《指引》，所參照的各規範性文件的頒布時間跨度達13年，所涉文件以及規定淵源多達數十篇。目前，獨立董事的職責與義務方面的規定也越來越細化，具體而言，自被選聘任職之日起，獨立董事不但在公司關聯交易、重大擔保等重大事項上需要發表獨立意見，更要參與董事會的相關專業委員會工作、參加或者列席公司董事會股東大會、在公司的定期報告製作以及披露過程中也須履行相應職責。2010年以及2013年，深滬兩地交易所還分別規定獨立董事原則上應每年有不少於十天的時間到上市公司了解公司的日常經營、財務管理和其他規範運作情況。股份制商業銀行的獨立董事最低工作時間更為嚴格，為不少於15個工作。

　　我初略估算了一下，如果真要切實履行所有文件規定，一名獨立董事為一家上市公司的年服務時間（計入異地旅行等因素）可能在三十個工作日左右。考慮到目前獨立董事絕大多數為兼職，自身的本職工作也較為繁重，獨立董事在理論上需要承擔的職責明顯過於繁重了。

　　三、諸多缺陷

　　現行獨立董事制度的根本缺陷是制度設計的缺陷，這一缺陷導致獨立董事事實上不獨立。我相信監管層當時引進獨立董事制度的原意是應對上市公司在一股獨大狀態下的監督權缺位（監事會虛設）問題，但監管層未能同時考慮到，在一股獨大的狀況沒有改善的情況下，由大股東主導選聘的獨立董事能在多大程度上對大股東形成監督和制約？我在參加中上協制定《指引》的討論會議時，講過這樣一個觀點：“當獨立董事在大股東主導的股東大會上被聘任，並接受來自於公司支付的津貼時，其獨立性在很大程度上即被妥協了”。在目前選聘制度下任職的獨立董事，雖有“獨立”之名，但在很大程度上是經過篩選的、不會與大股東或管理層硬相作梗的人士。我的這個觀點很可能會引起爭論，無論持相反論點者有什麼理由，我只想引用上海上市公司協會的一項調研結果作實證。該項調研指出，獨立董事基本不投反對票，絕少投棄權票。調研中受訪的154家上市公司中，2011年沒有發現有投反對票的情況，全部獨立董事僅對3項議案投了棄權票。

　　上述根本性缺陷所帶來的一個直接後果，就是獨立董事無法完成監管層期望的職能定位，即獨立董事事實上沒有行使監督權。對於獨立董事的職能定位，一般有三種觀點，即決策者、監督者、諮詢專家。我個人傾向於認為，監管層引入獨立董事制度是希望在監事會虛設的上市公司內，建立一道對大股東和管理層的監督屏障。根據上海上市公司協會2013年就獨立董事制度所作的專項調研，在受訪的上市公司董秘中，僅32.47%傾向於認為獨立董事屬於監督者，其餘皆認為獨立董事的職能定位為諮詢專家。我相信這一數據反映了上市公司層面對於獨立董事職能定位的普遍認識，恐怕也反映了整個市場對此問題的認識狀態。可見，獨立董事的監督作用和功能事實上被弱化了，而在上市公司中增加幾名諮詢專家明顯不是監管層引入獨立董事的初衷。

　　現行獨立董事的另一個主要缺陷是獨立董事職責與薪酬、保障不對稱，導致獨立董事履職的能動性不強。自獨立董事制度推行以來，相關規定不斷增加並細化獨立董事的各項職責，但在獨立董事的薪酬和保障機制方面則基本付之闕如。目前的獨立董事群體大多是有一定社會地位的專業人士，並已在自身的專業領域取得了成就，這部分人群的共性是具有專業知識和技能並希望自身的服務和勞動被尊重。在上市公司獨立董事津貼水準普遍不高、保障機制和手段基本缺位的情況下，獨立董事的責任和風險在放大，相應的補償對價卻沒有增加。這一狀況很可能導致所謂“劣幣驅逐良幣效應”，即有能力、有節操的人士越來越不願意擔任獨立董事，其位置會被能力和節操次之的人員所取代。果真如此，勢必成為獨立董事制度的大患。

　　在我的記憶裏，中上協制定《指引》的歷次討論會上，有兩個場景很有意思，一是在會議討論獨立董事的薪酬和保障是否需要進一步提高時，與會獨立董事代表和上市公司代表的觀點是對立的，前者認為應當增加而後者認為沒有太大必要；二是當會議主持人問及目前獨立董事的職責是多了還是少了時，與會的董事會秘書代表比較一致的觀點是不用再多增加獨立董事的職責了。

　　就是否要增加獨立董事薪酬和保障這一問題，獨立董事和上市公司的對立其實不難理解，它來自對於獨董履職重要性的認識立場不同。就獨立董事而言，因其大多為專業人士（註冊會計師、律師、專家學者等），故希望自身的服務和勞動得到相應重視和回報；同時，這部分人士的風險意識較強，尤其怕因為自身不知情、未參與的決策事項而受到處罰，毀一世清譽，故此希望能夠獲得相應的履職保障，如在明確勤勉盡職前提下對公司的決策所導致的錯誤免責、由公司為其購買履職保險等。公司如只將獨立董事的作用定位為諮詢專家，則等於將獨立董事置於等同於公司所聘請的仲介機構甚至更低下的地位，自然不希望在已經支付的津貼之外再增加額外成本，所以上市公司在提高獨立董事酬勞上不積極，仍舊是和獨立董事的實際職能定位相關聯的。

　　相比之下，董事會秘書不希望再增加獨立董事職責這一現象更值得玩味。我對此的解讀是，業內很多獨立董事的所謂履責，包括對於重大事項的獨立意見、年度述職報告等等，雖然最終是獨立董事署名，但實際的起草人往往是董事會秘書或者證券事務代表，故從獨立董事的角度而言，如果所任職的上市公司有一名他熟悉並放心的董秘，將大大減少其實際工作量。從董事會秘書的角度而言，法律法規即使規定再多的獨立董事職責，大部分工作量還是轉嫁到董秘自己頭上。這裡不難洞見一個與書面規定完全不同的獨立董事實際履職情況——很多獨立董事實際是“怠于履職”的。

　　四、期盼變革

　　要求對現行獨立董事制度進行改革並不是新鮮的話題。這次中上協制定《指引》的過程中，幾乎每一次研討和審稿會議都會有與會人士對《指引》的各條款提出修改意見，一時卻忘了這些條款事實上是原文照搬相關各規範性文件的條文，且中上協本身也無權制定一個超越現有規定的《指引》。這類情形在各次研討會議的不同與會者身上多次重復，直接反映了各界對現有的獨立董事制度進行改革的呼聲。

　　但設身處地從監管層的角度來看，對獨立董事制度的改革絕非易事，原因一是所謂的積重難返，二是就現行獨立董事制度而言，不觸及根本問題的改革，其結果往往難以達到預期。例如，很多針對獨立董事制度的改革呼聲直指獨立董事的“獨立性”問題，似乎認為獨立性問題解決了，獨立董事的作用就會真正顯現。我對這樣的觀點持保留態度，因為獨立董事缺乏獨立性是一股獨大狀況未能有效改善的結果，而不是獨立董事制度未能達到預期效果的原因。在一股獨大狀態沒有改善的情況下，過分強調“獨立性”會與上市公司大股東意志産生直接的對抗和衝突，從而影響公司治理的效率。這意味著，大股東勢必會轉而尋找更為順從的人士出任獨立董事，從而導致獨立董事更加不獨立。

　　我個人認為，要根除現行獨立董事制度中的缺陷，必須有賴於上市公司一股獨大現象的最終改善。在一個股權相對分散的上市公司中，董事會與監事會一席難求，獨立董事和監事會自然而然地不存在“不獨立”與“虛設”問題。故此，就獨立董事制度本身而言，其不可能成為由大股東控制的上市公司治理的靈丹妙藥，反而只是股權分散的上市公司的治理選擇手段之一。我相信，真正能解決問題的只能是這種自下而上的變革。隨著十八屆三中全會倡導的混合所有制以及各地國資管理方式改革的推進，這種變革並非是遙不可及的。至於屆時那些需要保持國有控股地位的國有上市公司或大股東絕對控制的民營上市公司應怎樣完善獨立董事制度，我個人的觀點是，國有上市公司的獨立董事可以與外部董事合併，並由履行出資人職責的機構委派或推薦監事會成員；至於大股東控制的民營上市公司，還應該讓市場和股價最終去檢驗其治理結構，而不是依據設了幾名獨立董事去評價。

　　結束這篇文章前，我想特別表示對積極推進引入、建立獨立董事制度的先行者們的由衷敬意。雖然我的這篇文章用了很多篇幅上批評這一制度的不足，但多年來求學和投稿的經驗讓我明白一個道理，就是寫文章尤其是寫批評性文章容易，而做實事艱難。由此遙想十餘年前，將獨立董事制度引入中國，僅這一份氣魄和擔當就非常人所及。況且平心而論，中國上市公司獨立董事制度雖有諸多問題，但這項制度自全面鋪開以來，推行不可謂不徹底，成效亦不可謂不顯著。獨立董事制度從無到有，已經成為所有上市公司治理的一項基本內容。已上市公司和擬上市企業的大股東以及董事會都因為獨立董事制度的設立而多少受到了約束。隨著監管層所頒布的規範性文件的增多，上市公司獨立董事的職責範圍不斷擴大，上市公司重大事項繞開獨立董事的空間越來越小，“遇重大事項需獲得獨立董事認可”已成為大股東與董事會經營決策層的一種意識和習慣。讓大股東和公司經營層對公司治理的認識從無所謂到有意識並願意受約束，這是獨立董事制度對於中國公司治理的最大貢獻。此次中國上市公司協會組織編寫的《獨立董事履職指引》的推出，對於指導獨立董事提高履職效率，充分發揮獨立董事的作用，必將起到積極而重要的促進作用。