3、司法程式上的制度保障
- 發佈時間：2014-09-10 00:31:14 來源：中國證券報 責任編輯：羅伯特
需要指出的是，美國州法雖然通過“質”、“量”和“適用性”三個角度，構建了獨特的獨董獨立性事後審查機制，但這只是完成了關鍵的第一步，即實體層面上的制度設計。而如何有效地使這套獨創的制度設計真正落地生根並茁壯成長，即程式性的制度落實，是同樣甚至更為關鍵的第二個步驟。雖然法院這一角色在落實這套制度的程式中發揮了一錘定音的作用，但是啟動整個訴訟環節的原告——公司股東，和幫助這些原告實現訴訟目的的律師，同樣在整個程式中起到了極為關鍵的作用。正是通過鍥而不捨的原告和原告律師來追問獨董獨立性的事後審查機制，使得未來可能處在被告位置上的公司及其高管和內部董事被動具有了強大的壓力和動力提前尋找真正符合獨立性的獨董。
而這種壓力和動力，從更深層次的角度來説，不僅是來自於股東派生訴訟等具體的訴訟制度，而且是來自於美國司法系統一貫遵循的程式上的對抗制度。法院居中，讓原被告雙方充分實現對抗，由此發現案件事實，這是對抗制的精髓。具體到獨董獨立性的事後審查機制，原告及其律師會在對抗制中獲得充分的機會來向法庭展示其證明獨董不具有獨立性的各種情況，這項“發現”獨董獨立性瑕疵的任務實際上是由原告一方來完成的。法庭僅需在原告提供的“發現”基礎之上去判斷事實、適用法律。也就是説，法院本身並不承擔繁重的證明獨董不具備獨立性的舉證工作，原告一方就會將這項盡職調查完全落到實處。這一方面在相當大的程度上減輕了法院的負擔，另一方面極大地威懾了被告，即公司內部董事及高管，使得他們有充分的壓力和動力在事前就找尋真正具備獨立性的獨董。
另外，美國法中對抗制度中的一項核心內嵌機制，是審前的證據開示制度。具體到獨董獨立性的事後審查，就是原告可以充分而合理地取得被告——即公司內部董事和高管——所掌握的有關獨董選聘和履職的證據。美國法中的證據開示制度是極為強大的發現證據的武器，對審查董事獨立性過程中可能處在弱勢地位的原告而言更是如此。而且，一旦法院認為公司內部董事和高管沒有合理理由不予提供相應證據，那麼法院可以得出不利於他們的結論，即獨董的獨立性有瑕疵，甚至獨董根本不具備獨立性。正因為原告有這種強大的司法程式性武器，公司內部董事和高管才有壓力和動力去落實獨董獨立性制度。
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