●網際網路企業通過商業模式的創新獲得生命力，但好的商業模式又容易被模倣和複製，如果不能得到有效保護，網際網路企業的發展就會面臨巨大風險。

　　●我國《專利法》並沒有對網際網路商業模式的法律保護作出明確規範，導致企業在試圖通過專利法來保護商業模式時無章可循。我國商標法制度在註冊分類和申請規則方面的規定，也不利於網際網路企業。

　　●如何加強和完善對網際網路商業模式的智慧財産權保護，有效激發網際網路創業、創新的活力，是當下亟須解決的問題。

　　2015年6月16日，國務院發佈《關於大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》。在國家一系列利好政策的推動下，網際網路創業企業迎來前所未有的歷史機遇，一大批涉及電子商務、影視、網際網路金融、網路諮詢服務企業涌現。

　　網際網路企業通過商業模式的創新，對傳統行業進行了顛覆，由此也形成了“網際網路＋”的業態。然而，好的商業模式又容易被模倣和複製，如果不能得到有效保護，網際網路創業企業的發展無疑面臨巨大風險，並已經引發法律糾紛。

　　網際網路商業模式的法律保護成為時代命題

　　2000年3月，上海卓尚資訊公司訴稱e龍網抄襲自己的“網際網路奧斯卡競猜活動”，要求e龍網賠禮道歉並賠償損失19.8萬元。電子商務網站亞馬遜的i-didk技術，允許線上用戶僅通過一次點擊便完成整個購買過程，該商業模式也被其他網站模倣從而引發訴訟。

　　各大新聞網站與“今日頭條”的版權爭議、小米與樂視之間有關內容平臺的法律爭議、“大眾點評網”與“愛幫網”之間的不正當競爭法律訴訟，原告方都試圖通過版權法或《反不正當競爭法》來保護商業模式，法院判決中大都也援引版權法或《反不正當競爭法》相關規定。但是，版權法等法律固然可以發揮對商業模式的保護作用，其保護的空間卻極為有限、保護力度也較小，如侵權者將網站內容、風格、佈局等“改頭換面”之後，原創者就很難通過版權法或《反不正當競爭法》來保護其商業模式。

　　如何進一步加強和完善網際網路的商業模式智慧財産權保護，以有效激發網際網路創業、創新的活力是我國當下亟須解決的問題。

　　《專利法》未對網際網路商業模式保護作出明確規範

　　就創新而言，智慧財産權各門法律保護的重點不同，版權法重在保護思想表現形式，專利法重在保護思想本身。如果商業模式受到專利法的保護，無論模倣者如何改變網站版式，其對商業模式的模倣都難以逃脫法律的制裁，因此專利法對商業模式的保護力度強于版權法、反不正當競爭法等法律。然而我國《專利法》並沒有對網際網路商業模式的法律保護作出明確規範。由此也導致企業在試圖通過專利法來保護商業模式時無章可循。

　　在《專利法》缺失相關規定的情況下，為有效應對實踐層面對商業模式專利保護的客觀需求，我國智慧財産權局于2009年1月就“商業模式專利的審查方式”作出初步規範，允許審查員根據公知常識來判斷是否授權；同時，還規定審查員可以根據檢索結果來判斷是否授權。

　　在眾多商業模式專利申請案件中，大部分審查員會直接根據其公知常識（或者説明書交待的背景技術），來確定商業模式專利是否屬於技術方案。在對有關電腦商標模式專利508個駁回案件的統計中發現，駁回理由中使用了對比文件和未使用對比文件的分別佔7.5%和92.5%。也就是説，在大多數商業模式專利駁回的決定中，審查員並沒有引用證據進行評價。社會公眾對此種審查方式也産生了質疑，甚至認為這是審查方式的倒退。

　　的確，如果審查員僅僅是依據所謂“公知常識”就駁回了商業方法專利申請，顯得不夠謹慎和有説服力。當然，就駁回理由而言，如果商業方法屬於純粹意義的“智力規則”而不屬於“技術方案”，根據我國《專利法》第25條的規定，不屬於專利的授權範疇，應予駁回，而沒有必要花費精力再去對其所謂“創造性”和“新穎性”過多論證。然而，我國智慧財産權局在對商業方法專利駁回理由的論證中卻較少使用25條這一重要條款，在對相關商業模式專利駁回的統計中，真正使用《專利法》第25條的案件僅佔1.17%。

　　參考國際上有關商業方法專利授權審查的先進經驗，如美國專利商標局（USPTO）的審查方法，可以給我們很多啟示。USPTO審查員一般不會僅僅依據“公知常識”來判斷是否應予授權，一般是按照四個步驟來對商業模式專利進行審查，包括：（1）確定申請專利內容和相關在先技術內容；（2）分析申請專利與在先技術的差別；（3）考查網際網路行業普通技術人員的技術水準；（4）評價申請專利的新穎性和創造性。USPTO的上述做法充分考量了申請專利與現有技術的差別，並從網際網路技術人員的角度出發，對所申請專利的創造性和新穎性作出評價，更加契合商業模式專利保護的本質，值得借鑒。

　　商標制度中的一些規定對網際網路企業不利

　　《商標法》從企業商譽的角度保護其商業模式，為此網際網路企業十分關注商標保護。在對網際網路商業模式進行品牌保護時，恰當選擇保護商品（服務）至關重要。當下各國商標主管部門大多使用的是《尼斯分類表》（第10版），將商品和服務分為45類，如第1類為化工産品，第2類為顏料類産品，第3類為清潔用品……第45類為社會服務類産品，每一類又劃分類似群組和具體商品。

　　然而，《尼斯分類表》缺少相關網路類産品規定，由此造成了一些電子商務類企業註冊商標時的困惑。諸如一個賣服裝的電商企業在申請商標保護時，一般只會在第25類（服裝鞋帽）註冊商標，但第25類商標旨在於強調在服裝上使用商標，而並非是在“網店”上使用商標，如果只在第25類保護商標，並不能使網店獲得保護。為此，一般店商還會選擇第35類（替他推銷）保護自己的品牌，但該類並不能準確表述網際網路店商産品。為此，一些大品牌的網際網路店商（淘寶、京東）乾脆進行全類保護，將45類産品盡可能全部註冊下來。然而，對於一些創業型網際網路企業，顯然不具備這些的經濟實力，他們更希望花費最少的財力實現精準的品牌保護策略。因此，“電子商務”作為一項獨立的産品也就有必要在《尼斯分類表》中單獨列出。

　　我國《商標法》2013年修訂後對商標申請的流程和時間作出明確規定，尤其是要求商標局在9個月內完成初審公告，這對加快商標申請進度具有重要意義。根據《商標法》規定，對初審駁回的商標，申請企業還有權申請駁回復審，由商標評審委員會再次作出裁決，然而企業要申請駁回復審，還需要向商標局交納每個1500元的費用。收取駁回復審費用原本無可厚非，問題在於，即使商標評審委員會否定了商標局決定，准予商標核準註冊，駁回復審的官費是不予退還的。此種作法不少企業存有異議：既然駁回復審階段否定了商標局的裁決，此階段的官費就不應當由申請企業來承擔。

　　另外，企業名稱、註冊地址還可能會根據經營狀況進行調整，在上述資訊發生變化時，根據商標法的規定，企業需向商標局交納“商標變更”費用。企業如果註冊了多個商標，商標局只需要變更一次即可完成，但按照現行收費規定，商標局卻要按照商標個數收取費用，這在一定程度上增加企業商標保護成本。

　　完善網際網路商業模式專利審查流程和方法

　　儘管國家智慧財産權局已經公佈有關商業方法專利的審查規則，但相關規定畢竟不是法律，法律層級較低，還很難作為司法審判依據。我國《專利法》有必要將“商業模式”納入保護範圍，結合《著作權法》、《商標法》系列規範，真正建立商業模式全方位智慧財産權保護體系。國家智慧財産權局宜在此基礎上制定細化的“商業模式專利審查規則”，明確商業模式專利審查的具體規定。

　　在涉及商業模式具體案件審查時，建議使用“二分法”：即屬於“智力活動的規則和方法”的情況，應嚴格根據《專利法》第25條規定，排除在專利法的保護範疇之外；如果網際網路企業商業模式在用戶體驗等方存在創新，而不僅僅是“智力活動的規則和方法”，則進一步按照《專利審查指南》的相關規定，對其進行“新穎性”和“創造性”內容進行審查。

　　在涉及商業模式專利“新穎性”的審查中，仍然要遵守《專利審查指南》對技術領域、所要解決的技術問題、技術方案和預期效果四個方面的審查原則。在判斷商業方法專利技術方案“創造性”問題時，可以借鑒USPTO的相關經驗，審查該商業模式到底解決了怎樣的技術問題，如果僅僅是對數據的保護或者檢索功能，或者僅僅是現有技術的簡單組合，對所屬技術領域的人員都是顯而易見，這些都意味著商業模式不具備“創造性”特徵，從而排除專利授權範疇。但無論智慧財産權局以哪種方式駁回相關專利申請，都有必要附有論據説明駁回理由。

　　完善網際網路商業模式商標保護方式

　　一是應將“電子商務”明確列為商標保護産品之列。

　　鋻於當前網際網路經濟發展的現狀及未來趨勢，有必要將“電子商務”等産品類型補充到商標保護列表當中。《尼斯分類表》共分為45個類別，與“電子商務”最為接近的類別為第35類“廣告；商業經營；商業管理；辦公事務”。第35類又分為9個商品群組，分別為3501（廣告）、3502（工商管理輔助業）、3503（替他人推銷）、3504（人事管理輔助業）、3505（商業企業遷移）、3506（辦公事務）、3507（財會）、3508（單一服務）、3509（藥品、醫療用品零售或批發服務）。建議將“電子商務”納入到35類的3505（替他人推銷）的商品群組，與該群組中的“替他人推銷”、“拍賣”等共同作為該群組的商品予以保護。

　　二是完善商標管理收費制度，降低商業模式智慧財産權保護成本。

　　應當鼓勵網際網路企業對其商業模式採取“組合商標”保護策略，以避免後期因保護不足給企業發展帶來障礙和損失。有必要進一步完善商標局商標管理收費制度，取消不合理收費，真正做到激勵網際網路企業，尤其是創業型的網際網路品牌保護意識。針對商標被駁回的情況，應當鼓勵企業申請駁回復審，以最大程度保護自身的合法權益。如果企業駁回復審成功，駁回復審階段的官費理應由商標局承擔，企業已經交納的，應退還給企業。此外，在涉及到商標變更事項時（企業名稱或者地址的變更），即便是企業申請了多枚商標，商標局都只應收取一份費用。

　　（作者為中國社科院智慧財産權中心副研究員）