案情

　　2015年4月，A公司參加了甲市政府採購中心組織的人民醫院B超採購項目活動。經評審，評標委員會一致確定A公司為第一候選中標供應商。中標結果公示期間，落選的B公司提出質疑，稱A公司于2013年1月12日在同一省乙市參與政府採購活動時，因提供虛假材料謀取中標被乙市財政部門處以6萬元罰款及禁止兩年內參加政府採購活動的處罰。B公司認為，A公司在參與該採購活動前三年內在經營活動中存在重大違法記錄，不具備參與政府採購活動的資格。

　　然而面對質疑，A公司辯解稱，乙市財政局作出的兩年“禁賽”處罰期限已過，其應具備“參賽”資格。

　　分析

　　筆者認為，A公司與B公司爭議的背後，折射出的是政府採購監管部門在對供應商違法違規行為作出“禁止參加政府採購活動”的行政處罰時，應如何準確把握自由裁量權。

　　眾所週知，供應商要參與政府採購活動，必須具備政府採購法第二十二條規定的政府採購供應商資格條件。而政府採購法第二十二條第（一）到第（五）項規定是通用的最低資格要求，涉案項目爭議的焦點就是其中的第（五）項“參加政府採購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”規定。

　　今年國務院出臺的政府採購法實施條例（以下簡稱《條例》）第十七條明確了該項規定的證明方法，即供應商自身提供“參加政府採購活動前3年內在經營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明”。《條例》第十九條則進一步界定了“重大違法記錄”的內涵，即“因違法經營受到刑事處罰或者責令停産停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰”。

　　回到本案，根據行政處罰法第四十二條關於行政機關在作出較大數額罰款處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利之規定，以及該省《行政處罰聽證程式實施辦法》第五條“較大數額罰款是指對公民處以1000元以上罰款，對法人或者其他組織處以5萬元以上罰款”之規定，A公司因提供虛假材料謀取中標，被處以6萬元的罰款，明顯屬於“較大數額罰款”。因此，A公司可被認定為在參與政府採購活動前三年記憶體有“重大違法記錄”，不符合政府採購法第二十二條第（五）項規定的條件，按理不具備參與政府採購活動的資格。

　　然而，根據《條例》第十九條第二款“供應商在參加政府採購活動前3年內因違法經營被禁止在一定期限內參加政府採購活動，期限屆滿的，可以參加政府採購活動”之規定，A公司被乙市財政部門禁止兩年內參加政府採購活動，從處罰決定生效至參與涉案項目兩年有餘，禁止期限已屆滿，A公司似乎又應恢復政府採購供應商資格。

　　對此，筆者認為，A公司是否具備涉案項目政府採購供應商資格，關鍵在於究竟是適用政府採購法第二十二條還是《條例》第十九條規定。根據立法法第八十八條“法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章”之規定，政府採購法是法律，《條例》是行政法規，前者是後者的上位法，兩者發生衝突時，自然優先適用法律規定。在本案中，應認定A公司不符合政府採購法第二十二條第（五）項規定，不具備政府採購供應商資格。思考

　　兩條規定之間真的就存在矛盾衝突而不可協調嗎？其實並非如此。根據政府採購法第七十七條規定，供應商存在提供虛假材料謀取中標、成交等六種情形必將被處以列入不良行為記錄名單，在一到三年內禁止參加政府採購活動，以及採購金額千分之五至千分之十的罰款，嚴重的還有可能由工商行政管理機關吊銷營業執照和追究刑事責任。具體到實踐中，如果供應商出現了政府採購法第七十七條規定的法定情形，政府採購監管部門在作出列入不良行為記錄名單、禁止其參加政府採購活動的處罰時，禁止的具體期限還要結合對供應商其他處罰的輕重程度而定。

　　筆者認為，如果對供應商的罰款等其他處罰已經達到《條例》第十九條規定的情形，屬於“重大違法記錄”的話，則禁止期限可以頂格處理為三年，反之情節較為輕微、其他並罰類型不屬於“重大違法記錄”的話，則可在一到三年之間自由裁量，這樣就能較好地協調政府採購法第二十二條和《條例》第十九條之間可能存在的矛盾和衝突，從而保證兩者的順利實施。（作者單位：廣東省韶關市財政局）