從公告中學法

　　編者按：

　　從3月1日起正式實施的政府採購法實施條例用諸多筆墨對政府採購公開透明作了規定。其中，第五十八條指出，財政部門對投訴事項作出的處理決定，應當在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告。

　　事實上，每一個政府採購投訴處理結果都是一個鮮活的案例，從不同角度折射出中國政府採購法治建設的進程，或引發思考，或敲響警鐘。

　　作為財政部指定的政府採購資訊發佈媒體，本報從今日起重磅推出全新欄目——從公告中學法，選取一些有代表性的政府採購投訴處理結果案例，通過專家點評的方式，和大家一起學法、用法，在強化政府採購從業者法律意識的同時，為政府採購實操人員提供些許幫助。在這裡，我們也誠邀您拿起手中的筆，點評案例，一齊在政府採購法治化進程中抒寫下濃墨重彩的一筆。

　　 

　　案情回顧

　　因認為某項目招標文件中設定的註冊資本金和食品配送服務要求違反相關規定，且不滿採購代理機構未在規定時間內對質疑作出答覆，某供應商A向當地財政局提起了投訴。

　　該項目為“市老年餐桌採購及配送項目”，項目開展時間為2015年5月，A公司未能獲得中標資格。在投訴中，A公司提出了三點理由：一是代理機構在接到投訴人書面質疑後沒有在規定時間進行回復；二是代理機構沒有按招標文件公示中標候選人及相應得分；三是招標文件中的評標辦法及評分標準違反相關法規，嚴重影響中標結果。針對這些投訴理由，市財政局進行了調查，並確認A公司提起投訴程式合法。

　　然而，在調查投訴事項三時，財政局了解到，該項目招標文件中要求供應商具有《企業法人營業執照》，且註冊資金在300萬元以上，年檢合格，有依法納稅和資金保障的良好記錄。同時在評分標準和評分辦法中指出，註冊資金300萬元得3分，每增加100萬元加0.5分，最高得6分。配送企業配送廠房相對獨立，營業面積在1000平方米自有房屋得3分，營業面積在3000平方米自有房屋以上得6分，如配送企業營業面積在1000平方米租賃房屋得1分，營業面積在3000平方米租賃房屋以上得4分。在該市境內具有不小于50立方米保鮮冷庫的得2分，不小于30立方米保鮮冷庫的得1分。

　　針對上述評分標準，市財政局認為，由該市財政等部門制定的此類項目工作通知中要求，為保證服務對象的食品安全，投標單位必須取得工商、稅務、質監等部門規定的相關資質，註冊資金應不低於100萬元。按照這一要求，“市老年餐桌採購及配送項目”招標文件設定註冊資本金及食品配送服務要求，提高供應商的抗風險能力和賠償保障能力，才能有效保障全市就餐老年人的身體健康和生命安全。

　　最終，市財政局以投訴請求不成立為由，駁回了A公司的訴求。

　　 

　　專家點評■■■

　　不同主體制定的規範性文件效力不同

　　張雷鋒

　　本案中，“市老年餐桌採購及配送項目”招標文件要求供應商註冊資金300萬元以上，且每增加100萬元加0.5分，最高為6分。對此，投訴人認為該規定違反了政府採購法第二十二條第二款的規定，屬於以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

　　在作出投訴處理答覆時，市財政局援引當地相關文件“投標單位必須取得工商、稅務、質監等部門規定的相關資質，註冊資金不低於100萬元”的規定，認為採購人對註冊資金的要求符合法律規定，投訴人的投訴不成立。事實上，這一處理是錯誤的，理由有兩點：

　　第一，財政部、工業和資訊化部聯合印發的《政府採購促進中小企業發展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）第三條規定：“任何單位和個人不得阻撓和限制中小企業自由進入本地區和本行業的政府採購市場，政府採購活動不得以註冊資本金、資産總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等供應商的規模條件對中小企業實行差別待遇或者歧視待遇”。這一辦法是財政部、工業和資訊化部的規範性文件，按照我國立法法相關規定，其效力高於省、市級部門制定的規範性文件。因此，對於以上案例，應當執行《政府採購促進中小企業發展暫行辦法》，不得在招標文件中以註冊資金、倉庫面積等對中小企業實行歧視待遇。

　　第二，我國公司法于2013年12月28日作出了修訂，新修訂的公司法自2014年3月1日起施行，其將公司註冊資本實繳登記制改為認繳登記制，也就是説，2014年3月1日以後，股東不需要實際繳納註冊資金，只需要承諾在一定期限內繳納就行，至於具體的繳納期限，相關法律法規也沒有作出規定。因此，新的公司法生效後，註冊資金的高低已經很難反映和證明公司的實力。而本案中的項目實施時間為2015年5月，彼時，項目還在用註冊資金來衡量公司實力，顯然是不準確的。（作者係北京市政府採購中心法律顧問）

　　是時候破除對“註冊資本”的迷信了

　　沈德能

　　在政府採購實踐中，將註冊資本作為供應商資格條件或者綜合評分因素之一寫入採購文件之中的事情時有發生。談及原因，採購人、採購代理機構往往給出理由：以此考察供應商的實力和履約能力。而事實上，自2014年3月1日新公司法實施後，企業的註冊資本已由“實繳制”改為“認繳制”，對“註冊資本”的迷信也該破除了。

　　註冊資本≠實際出資

　　註冊資本不是實繳資本。《國務院關於印發註冊資本登記制度改革方案的通知》（國發〔2014〕7號）明確規定實行註冊資本認繳登記制。公司股東（發起人）應當對其認繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，並記載于公司章程。公司股東（發起人）對繳納出資情況的真實性、合法性負責。同時，自2014年3月1日起施行的新公司法也把註冊資本由“實繳制”改為“認繳制”，如將第二十六條修改為“有限責任公司的註冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額”；將第八十一條改為第八十條，並將第一款修改為“股份有限公司採取發起設立方式設立的，註冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額”。據此，不管公司股東（發起人）是否真實繳納，註冊資本都僅僅是公司股東（發起人）認繳的出資額。股東（發起人）對註冊資本繳納的真實性負責，並自主約定認繳出資的期限。如：一個註冊資本幾億元的公司，完全有可能在成立時“毫無分文”，因此，把註冊資本等同於股東（發起人）的實際出資是不明真相的迷信。

　　註冊資本≠公司資産

　　註冊資本與公司資産是兩碼事。公司的註冊資本在登記時，反映的是股東（發起人）約定的出資，不一定實際存在。並且，公司一旦成立，註冊資本中已經實際出資的部分即轉換為公司資産，公司資産是動態的，它將隨著公司生産經營活動的展開而發生變化。公司效益高，資産就會增加；反之，公司發生虧損，資産便隨之減少。而註冊資本與公司資産是兩個完全不同的概念，即便公司資産發生變化，公司的註冊資本卻可能不變。

　　註冊資本越多≠企業越有實力

　　註冊資本數額與公司實力無關。已經實際繳納的公司註冊資本對於公司的的實力和履約能力確實能起到一定保障作用，但過去，法律和社會大眾誇大了註冊資本的這一作用。其實，註冊資本由“實繳制”改為“認繳制”後，註冊資本的這一作用已顯得十分弱小。且不説公司可以在“身無分文”時成立，就算成立時有實際出資，其出資也是可以分期的。事實上，公司的實有資産才是公司實力和履約能力的真實體現。

　　而更為值得注意的是，將註冊資本作為政府採購供應商的資格條件或者綜合評分因素，不僅違反了財政部《關於加強政府採購貨物和服務項目價格評審管理的通知》（財庫[2007]2號）中“投標人的資格條件，不得列為評分因素”的規定，也違反了財政部、工業和資訊化部《政府採購促進中小企業發展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）等相關規定。