●2011年1月，騰訊正式推出名為微信的産品。但在2010年11月，創博亞太（山東）科技有限公司已經在第9、38及42類商品（服務）上對通訊設備電腦、通訊服務和電腦軟體向商標局申請註冊“微信”商標。

　　●對創博亞太申請註冊“微信”商標的行為，騰訊公司並沒有依法定程式提出異議，倒是一個作為個人的第三人以“不公平”為由提出了異議。商標評審委員會則以“維護公共利益”為由，裁定不予核準註冊。

　　●問題是，在“微信”商標申請的這個案子裏，“不公平”和“維護公共利益”的理由能不能站得住？商標註冊的基本原則“在先申請原則”真的可以拋棄嗎？騰訊公司既不及時申請“微信”商標，也不參與爭議，究竟為何？

　　3月11日，北京市智慧財産權法院關於“微信”商標的判決引發社會對這場爭議的關注。

　　2010年11月12日，創博亞太（山東）科技有限公司（以下簡稱創博亞太）在第9、38及42類商品（服務）上對通訊設備電腦、通訊服務和電腦軟體向商標局申請註冊“微信”商標。2011年7月26日，商標局對註冊申請進行了初步裁定，2011年11月21日，該案第三人張新河對“微信”商標申請提出異議。2013年2月26日，商標局認為“微信”是騰訊推出的一款手機聊天軟體，創博亞太在第38類通訊服務上申請註冊“微信”商標容易使消費者産生誤認，並導致不良的社會影響，裁定不予核準註冊。創博亞太不服上述裁定，于3月14日向商標評審委員會（以下簡稱商評委）提出異議復審申請。商評委最終認定“微信”商標構成《商標法》第十條第一款第（八）項禁止的情形，裁定不予核準註冊。創博亞太不服商評委裁定，向北京市智慧財産權法院提起訴訟。 2015年3月11日，北京智慧財産權法院開庭審理第8840949號“微信”商標異議復審案，並當庭宣判駁回原告的訴訟請求，維持商評字〔2014〕第67139號關於第8840949號“微信”商標異議復審裁定。創博亞太不服此判決，當庭表示上訴。

　　2011年1月21日，騰訊正式推出名為微信産品。根據騰訊最新發佈的數據，微信的用戶已經突破11億，月活躍用戶超過 4.68億，早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道，第38類即通訊服務類別的“微信”商標對於騰訊來講，價值巨大。但是本案的一個最為有趣的地方在於，對“微信”商標的異議並非是騰訊提起。

　　“微信”商標異議

　　由一位“江湖俠客”提起

　　儘管“微信”商標對於騰訊來説至關重要，但是，對創博亞太的商標申請提起異議的卻是第三人張新河。騰訊還未出手為“微信”商標而戰，一個“江湖俠客”卻出現了。從公開的資料來看，我們只知道張新河是一個個人，張新河以“微信”商標對社會公共利益和公共秩序産生負面消極影響為由提起異議，此時間距離2011年1月21日騰訊推出微信平臺過去了10個月，根據騰訊披露的數據，此時微信的用戶達到了5，000萬人。根據《商標法》的相關規定，對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內為異議期，在此期間內，在先權利人、利害關係人認為申請商標侵犯自身權益的，可以向商標局提出異議；如果申請商標有違反公共利益的情況，任何人也都有權提出異議。這使得“江湖俠客”們有了大展拳腳的空間，兩個真正的利益相關主體還未出手，他們已經衝鋒在前。

　　庭審各方的立場與理由

　　創博亞太：在先申請原則

　　創博亞太認為，其在2010年商標註冊前後已經研發了創博自己的微信系統，並和山東聯通合作。創博亞太重要的理由在於，其申請“微信”商標的時間早于騰訊推出微信，根據《商標法》的“申請在先原則”，理應成功註冊該“微信”商標。並且，“微信”商標本身也不存在對社會公共利益和公共秩序産生消極、負面影響，因此請求法院撤銷商評委作出的裁定，請求核準“微信”商標註冊。

　　商評委：維護公共利益

　　商評委在庭審中強調，其裁定駁回創博亞太的商標核準申請，並非是因為騰訊公司是大公司。創博亞太雖然2010年已經研發微信軟體，但是並沒有證據證明已經推廣應用，而騰訊公司當時的用戶已經達到4億多，已經構成公共利益和公共秩序，如果核準創博亞太的註冊“微信”商標，會給4億用戶帶來不便，並且兩家公司的“微信”用戶容易産生混淆，綜合考慮相關的公共利益和公共秩序才做出裁定。

　　江湖俠客：公平原則

　　“江湖俠客”張新河作為第三人參加了庭審。張新河除了重申商評委關於“公眾利益”的理由，更是從公平角度出發，提出“微信”商標對社會生活的各個方面都有廣泛、深遠的影響，商業價值無法估量，但這個商業價值並不是創博亞太創造的，創博亞太只不過是提出了商標申請，將“微信”商標授予創博亞太不符合“付出與收穫對等”的公平原則。

　　北京智慧財産權法院當庭進行了判決，判決認為，在先申請原則是商標註冊的一般原則，但商標註冊核準與否還應當考慮公共利益，當商標申請人的利益與公共利益發生衝突時，應當結合具體案情，作出合理的利益平衡，同時還要尊重市場客觀實際。本案中，雖然創博亞太商標申請在先，但現有證據無法證明其已經持續、大量投入商業使用，並形成一定數量的消費群體。而“微信”作為騰訊的即時通訊服務應用程式，在2013年7月就已擁有4億用戶，且有多地政府機關、銀行、學校推出微信公共服務，廣大用戶已經將“微信”與騰訊公司的上述服務密切聯繫起來。如果核準訴爭商標註冊，將會給廣大微信用戶的工作和生活帶來不便甚至損失，即對公共利益産生消極、負面的影響。因此，本案爭議商標屬於《商標法》第十條第一款第（八）項所指的有其他不良影響的標誌，不應予以核準註冊。

　　在先申請原則：商標註冊的基本原則

　　商標的主要作用是用來區別不同生産經營者的商品或者服務，如果有兩個或者兩個以上的申請人以相同或者近似的商標申請在同一種商品或者類似商品上註冊，商標主管機關只能受理一項申請。各國選擇商標受理的原則有三個，在先申請原則，在先使用原則和混合原則。我國《商標法》第三十一條規定，兩個或者兩個以上的商標註冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定並公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。由此可見我國使用的是混合原則，並且是以在先申請原則為主。

　　本案中，各方對創博亞太的在先申請沒有異議。利害關係方騰訊是否有優先權等權利可以對抗創博亞太的在先申請，騰訊並沒有提起異議或參與訴訟。在這種情況下，創博亞太根據在先申請原則要求核準商標註冊不無道理。

　　“江湖俠客”張新河、商評委認為創博亞太在異議被提起時沒有使用商標。但根據《商標法》第三十三條的規定，對初步審定公告的商標，只有在先權利人、利害關係人才可以以使用等理由向商標局提出異議。因此，相關利益方沒有提起異議的情況下，創博亞太是否實際使用商標與是否核準商標之間沒有關係。

　　核準創博亞太“微信”商標是否導致不公平

　　本案中的“江湖俠客”張新河提出了一個異議理由，認為“微信”商標商業價值巨大，但這個價值並不是創博亞太創造的，如果只是創博亞太提出了商標申請，就將“微信”商標授予創博亞太，不符合公平原則。

　　商標是為了區別商品和服務的一個標識，主要功能是辨識作用，大量的商標在申請時還不具有經濟價值，但是已經具有了辨識作用。為了保護這種功能，商標法確立了在先申請原則，而不是根據經濟價值確定商標授予誰。否則，王老吉的商標是不是不應當核準給廣藥，因為廣藥申請這枚商標時，王老吉經濟價值遠不如被加多寶經營之後多。如果依據經濟價值來確定商標的歸屬，商標的歸屬實際上是無法確定的，世界是變化的，誰又能保證哪一個企業未來發展得更好呢？

　　創博亞太的“微信”商標申請是否損害公眾利益

　　本案中，張新河、商評委認為騰訊微信用戶數量巨大，核準創博亞太“微信”商標，容易讓公眾産生混淆，損害了公眾利益，構成了《商標法》第十條第一款第（八）項規定的“有其他不良影響的”的情形。“其他不良影響”並非一個內涵和外延十分明確的法律概念，《商標法》及《商標法實施條例》均未明確“其他不良影響”應如何認定，在實踐中認定“其他不良影響”分歧較大。

　　一種觀點認為，《商標法》第十條第一款列舉了不得作為商標使用的標誌，這些列舉都是從標誌本身的角度來描述的，其他不良影響也應當局限于文字和圖形方面。本案中創博亞太持這種觀點，這種觀點受到較多的實際案例的支援。

　　另一種觀點認為，“其他不良影響”可以做廣義理解，不只局限于文字、圖形，只要核準商標可能損害公共利益，就屬於有“其他不良影響”，本案中第三人、商評委和法院都持這種態度。在對“水立方SHUILIFANG”商標異議案件中就曾出現過這樣的理解。《商標法》第十條第一款屬於禁止條款，該條第一款第（一）項至第（七）項，列舉了有損我國社會公共利益和公共秩序，不得作為商標使用的情形。鋻於現實生活的複雜性，法律不可能將所有違背社會公序良俗的情形逐一列舉，因此，該條第一款第（八）項中的“有其他不良影響”類似于兜底條款。《商標審查標準》列舉了“有其他不良影響”的情形。從這個標準來看，還是主要是從標誌本身進行的判斷。

　　根據核準商標的後果來判斷是否損害公共利益，是否實際上是賦予了審查機構一個實際判定以及從後追溯的自由裁量權，這種自由裁量權是否符合商標法的立法目的，是否會損害商標法的立法根基，相當讓人懷疑。因為這可能導致一個後果，判定商標不是看歸屬，而是比誰是市場老大，因為老大客戶眾多。

　　缺位的騰訊

　　本案中，是否能夠適用《商標法》第十條第一款第（八）項引起了爭議和討論。實際上，不核準創博亞太“微信”商標，最大的獲益者是騰訊，而他一直沒有出現在爭議之中。

　　事實上，騰訊可以通過主張優先權等各種方式讓這場爭議變得更加理性和規範，而不是讓各方陷入本案這樣一種局面的爭執，輸的一方，不會服氣，贏的一方，恐怕也存有僥倖。作為擁有廣大微信用戶的企業，本應在商標的爭奪戰中更加主動，而不是等著撿漏。

　　（作者為中國社科院智慧財産權中心副研究員）