3月11日，北京智慧財産權法院開庭審理了第8840949號“微信”商標異議復審案，法院當庭宣判駁回原告創博亞太（山東）科技有限公司的訴訟請求，維持商標評審委員會商評字〔2014〕第67139號關於第8840949號“微信”商標異議復審裁定，即創博亞太申請的第8840949號“微信”商標不予核準註冊。

　　對此案，有觀點認為：公共利益或者公共秩序具有優位性，維護公共利益和公共秩序是選定裁判思路的首要考量因素。其次，從公平角度出發，“微信”商標商業價值無法估量，但這個商業價值並不是原告創造的。讓原告以微小代價攫取影響4億中國人的“微信”商標，有失公平原則。

　　但是，我們在思考這個案件時，應該注意以下幾個問題；

　　“具有其他不良影響”應指商標文字或構成要素本身

　　《商標法》第十條第一款第（八）項“有害於社會主義道德風尚或者其他不良影響的”標誌禁止作為商標使用。

　　2010年4月20日，最高人民法院出臺《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，其中第3條規定“人民法院在審查判斷有關標誌是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標誌或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序産生消極、負面影響。如果有關標誌的註冊僅損害特定民事權益，由於商標法已經另行規定了救濟方式和相應程式，不宜認定其屬於具有其他不良影響的情形。”

　　通過最高院的上述司法解釋來看，原告主張“不良影響”是針對“標誌本身”而言，是有道理的。如果“微信”本身具有“不良影響”，那麼騰訊公司這麼大規模的使用豈不是更具有“不良影響”。因此，商標評審委員會和北京智慧財産權法院適用《商標法》第十條第一款第（八）項，禁止被異議商標獲准註冊，是錯誤地適用法律。

　　“公共利益”是否真實

　　“微信”是什麼？是軟體産品名稱（商標）還是通訊服務名稱（商標）？

　　微信應該是一款手機應用軟體，這款軟體具有發送語音短信、視頻、圖片和文字的功能，這些功能的實現需要借助網際網路或電信運營商的數據流量。

　　如果認為透過“4億用戶，且有多地政府機關、銀行、學校推出微信公共服務”認定“微信”與騰訊公司提供的“服務”密不可分，這一認定就有待商榷。“4億用戶”是指下載並使用“微信”軟體的用戶，而用戶中利用“微信”提供公共服務不能等同於騰訊公司提供了服務。騰訊公司本質上仍然是在為用戶提供軟體本身。另外，從騰訊公司的經營範圍看，也沒有“通信服務”一項。

　　“公共利益”是否真實？

　　有觀點認為，如果核準訴爭商標註冊，將會給廣大微信用戶的工作和生活帶來不便甚至損失，即對公共利益産生消極、負面的影響。筆者以為，這一公共利益的認定並不能令人信服。

　　首先，微信是一款軟體的名稱，如果這款軟體名稱涉及侵權，騰訊公司完全可以換個名稱，廣大用戶仍然可以利用這款軟體來聊天、發送視頻、圖片，我們的工作和生活不會有任何的損失，無非是我們使用的軟體換了個圖標而已。就好比“王老吉”商標被廣藥收回之後，我們還可以喝“加多寶”。

　　其次，如果一款軟體的名稱確實侵權，哪怕他有10億用戶，他也侵權。這就像“百事可樂”使用“藍色風暴”一樣。“藍色風暴”商標是中國的一家小企業早已註冊並使用的商標，而“百事可樂”對“藍色風暴”的使用甚至使得工商行政管理機關認為“藍色風暴”商標的真正權利人要傍“百事可樂”的名牌。法院最終判決“百事可樂”侵犯了“藍色風暴”商標專用權。難道能因為“百事可樂”佔據可樂市場40%以上的市場份額就判其不侵權？又如“iPad”商標之爭，蘋果公司哪怕有幾百億的營業額，侵犯深圳唯冠的商標權，一樣要被法律所禁止。

　　因此，筆者以為，所謂的“公共利益”其實並不成立。這其實是以“公共利益”為名保護特定人的民事權益。

　　在先民事權利保護問題

　　本案的被異議商標“微信”申請於2010年11月12日。

　　如果在此之前騰訊公司已經使用“微信”，那麼，無論是軟體産品還是通訊服務，騰訊公司享有一定的在先權利。同時，如果這種在先的使用使得“微信”具有一定知名度，那麼就可以得到商標法的保護。

　　可是，騰訊公司在本案被異議商標申請之後才開始使用“微信”。因此，不管他的影響力有多大，法律都不應該給予保護，否則，法律所保護的就不再是合法民事權益。

　　如果騰訊公司認為“微信”標誌享有在先權利，那麼，就應當拿起法律的武器。首先，在産品開發之初就應該申請商標註冊，沒有申請註冊是其法律部門的失職。其次，如果其認為自己合法民事權益被侵害，在本案被異議商標初步審定並公告後3個月的異議期內，就應當提出異議申請，阻止被異議商標的註冊。

　　騰訊公司自己在睡覺，國家職能部門不應把手伸得太長，讓騰訊公司一覺醒來就拿到了商標權。

　　（作者為北京金沃律師事務所律師）