金融的核心特徵是風險 ， 因此各國對金融業都依法進行監管。

　　文│李愛君

　　網際網路金融的出現，一定程度上解決了小微企業及個人消費金融服務不足的問題，但同時我國的網際網路金融發展過程中對已成立的法律的漠視，缺乏敬畏，甚至有些非金融機構借助網際網路技術提供金融服務的同時在突破、違反已成立的禁止性的法律規定，使得脆弱的市場法律制度喪失殆盡，這不但破壞了整個社會的法制環境及法律的權威，而且會影響網際網路金融本身健康與持續的發展和整個經濟秩序的穩定，同時對投資者的財産構成欺詐性的剝奪。

　　為充分發揮網際網路金融對經濟發展的作用，並保持該行業的持續發展，網際網路金融應回歸法制的軌道上來，使其法治化。

　　網際網路金融法治路徑之1：網際網路金融應對已成立的法律普遍的故從

　　首先，網際網路金融的本質是金融。這是由其本身功能決定的，事物的功能決定其本質。網際網路金融的P2P、眾籌、第三方支付、網路保險及基金網路銷售等模式的功能仍然具有茲維.博迪（Zvi Bodie）和羅伯特.C.莫頓（Robert C.Merton）列出的金融六項基本職能：“在時間和空間上轉移資源；管理風險；清算和支付結算；儲備資源和分割股份；提供資訊；解決不對稱資訊帶來的問題。”因此網際網路金融還是金融，是金融就要服從已成立的法律；是金融就不能超脫金融的既有秩序和規範，因此要普遍服從已成立的法律。

　　其次，網際網路金融是金融創新。金融創新就是指採用新的技術和方法，改變金融體系基本要素的搭配和組合而提供新的金融服務模式過程，其目的是要形成新的流動性、盈利性和安全性，從而提高金融效率。新技術的出現是促成金融創新的主要原因，特別是網路技術的發明在金融業的應用，是促成21世紀金融創新的重大因素。金融創新史已充分證明任何創新都伴隨著風險，因此在創新的同時要依照已成立的法律進而消解創新帶來的風險，這是法律的安全價值所決定的，安全是法律持續性的制度安排與價值追求，已成立法律的核心是保障金融的效率、秩序與安全。因此網際網路金融應在已成立的法律框架下進行創新，使其因創新帶來的風險進行最大限度的消解。如需要突破已成立的法律，那就先修訂法律，確保網際網路金融創新在法治軌道上進行。

　　事實上，我國網際網路金融發展過程中存在對已成立的法律突破、甚至違反了禁止性的法律規定。尤其P2P和眾籌處於無準入門檻、無行業標準、無監管機構的無序發展狀態，使得一些惡性主體的違法成本很低，借用這種模式為滿足貪慾對投資者的財産進行欺詐性的剝奪。P2P與眾籌在我國已成立的法律框架下分別是民間借貸和私募股權投資的法律性質，但P2P與眾籌的實際運作都對已成立的法律進行了突破。在已成立的法律框架下P2P與眾籌平臺是資訊仲介，不參與出借人(投資者)和借款人(融資者)活動之中，只是根據《合同法》的居間合同法律關係履行居間人的義務和權利，為雙方提供簽訂借款合同(投資合同)有效信網際網路金融的法治路徑息，並收取服務費。

　　從2014年陸續失聯、跑路的P2P平臺事件分析中，我們可以發現一些平臺本身已不再單單是資訊仲介這麼簡單，尤其P2P平臺為吸引投資者和解決我國信用體系的不完善而通過平臺本身、風險準備金、有關聯關係或無關聯關係的第三方融資性擔保公司和小貸公司進行擔保轉換成信用仲介。

　　綜上所述，目前網際網路金融的創新廣泛存在有法不依，使市場處在競爭無序、劣幣驅逐良幣，充滿了道德風險和逆向選擇，影響了行業的健康有序地發展。

　　網際網路金融法治路徑之2：架構網際網路金融的監管制度

　　金融的核心特徵是風險，因此各國對金融業都依法進行監管。網際網路金融的本質是金融，核心特徵仍舊是風險，美國、英國等國家相繼對網際網路金融P2P與眾籌納入到傳統的監管框架，並頒布了相應的監管的具體規定。我國目前已明確了P2P和眾籌分別由銀監會監管和證監會監管，但相應的監管細則還未出臺。

　　P2P、眾籌既不形成資産業務也不形成負債業務，只是提供資訊服務，因此用審慎性的監管的方法是不適用的。網際網路金融的監管需要建立在網際網路金融風險特徵的基礎上進行設計制度。

　　網際網路金融監管的理念首先是行為監管。如保護消費者的安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、受教育權等各項合法權益，制定公平交易、反欺詐誤導、個人隱私資訊保護、充分資訊披露、消費爭端解決、反不正當競爭、弱勢群體保護、廣告行為、合同規範、債務催收等規定或指引；其次，網際網路金融行為能力監管理念。網際網路金融集金融與網際網路的高專業性、技術性、風險性于一身的金融創新，因此投資者要有一定專業能力、風險識別能力和承受能力。美國、英國等國家在對於網際網路金融立法引入了合格投資者的概念就是金融行為能力監管的體現。三是，合法性監管理念。從美國、英國等國家的實踐來看，它是一種行之有效的網路金融模式，並通過立法予以合法化。我國P2P的發展火熱與亂象叢生，以及眾籌發展的緩慢，是由於我國相關制度的滯後，使得此行業在規避法律和突破法律進行創新和發展。根據我國已成立的法律制度和客觀實際情況，P2P和眾籌的業務模式可以採用負面清單式的合法監管，如不能觸犯已成立的法律制度和即將出臺的監管細則等。

　　具體監管制度從以下幾方面進行設計：

　　第一，確定網際網路金融的模式、準入門檻、技術標準、行業標準；第二，P2P和眾籌平臺不能自身或者通過關聯的融資性擔保公司和小貸公司提供擔保；允許第三方融資性擔保公司進行擔保，但要對擔保公司的風險進行防範；如需要小貸公司進行擔保就需要修訂相關規定。第三，託管賬戶設置。P2P與眾籌在賬戶設置上應遵循賬戶分離的原則，即用戶資金和網站運營資金分賬管理和使用，以防範網路平臺以任何形式挪用客戶投資金。平臺接受客戶投資金的，應當選擇一家商業銀行開立託管賬戶，二者應簽訂託管協議，明確雙方的權利、義務和責任。

　　第四，明確投融資資訊的發佈形式，該形式的確定方式應充分發揮網路降低傳播的成本特點，可以採取網路的形式進行宣傳。美國為了降低企業證券發行成本，放鬆了對私募發行宣傳的限制，允許通過報紙、網路或電視進行公開宣稱。第五，強化融資者和平臺的資訊披露義務和責任。包括披露資訊的內容、披露的標準、披露主體及法律責任；第六，賦予平臺有風險提示和對投資者和融資者教育義務。第七，平臺有對融資者資訊審核的義務。第八，對平臺參與主體各方要有相關的規定。融資者的資格和融資額度的規定；投資者的資格和投資的額度規定。 第九，網際網路金融客體監管制度。對P2P平臺的融資工具要有規定，如是民間借貸就只能是《合同法》規定的借款合同，不能變相為其他金融工具的交易平臺。股權眾籌的融資項目要有相關規定不能是國家禁止融資的項目。第十，平臺應當按規定妥善保管客戶身份基本資訊、信貸業務資訊、依法保守客戶的商業秘密，不得對外洩露。法律法規另有規定的除外。

　　(作者係中國政法大學金融財稅法所教授，法學博士、經濟學博士後，中國政法大學金融創新與網際網路金融法制研究中心主任，中國銀行法學研究會副秘書長、反金融犯罪委員會副主任)