熊文聰：解決“地名+老字號”商標註冊糾紛需堅持法治理念、規則第一

2021年3月26日，由中國商業聯合會中華老字號工作委員會和北京智慧財産權研究會共同主辦的“老字號智慧財産權保護研討會”在北京召開。中央民族大學法學院副教授、中國智慧財産權法學研究會理事熊文聰以“地名+老字號商標註冊之正當性辨析”為主題發表了演講。

首先，熊文聰認為老字號的法律效力是弱于註冊商標的。因為商標一旦獲得註冊，在全國範圍內都是受保護的，而所謂受保護就是排他的效力，是個財産權。以“稻香村”商標為例，只有擁有“稻香村”註冊商標的企業才可以在全國範圍內使用“稻香村”商標，而別的企業就不能再使用。其他企業除非經過允許才可以使用，不然就是侵權的。

在“稻香村”商標糾紛中，北京稻香村的“稻香村”商標註冊在餃子、元宵等商品類型上，蘇州稻香村核心的“稻香村”商標註冊在糕點、餅乾等商品類型上。但是現在北京的稻香村通過加上“北京”兩個豎排字的方式，申請糕點、餡餅類的商標，熊文聰認為這落入了蘇州稻香村所擁有的“稻香村”註冊商標的保護範圍。

《商標法》第30條規定，申請註冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

據此蘇州稻香村提出異議，主張“北京稻香村”商標無效。蘇州稻香村認為即使添加“北京”二字也會使消費者産生混淆。

對於如何正確理解並適用法律，熊文聰認為有三點基本準則。一是堅持法治理念、規則第一，不能以追求所謂個案公平、實質正義來輕視規則、忽略規則、變造規則、踐踏規則甚至顛覆規則。二是法院不是立法機關，審判案件必須“以事實為依據、以法律為準繩”，不能和稀泥，更不能任意造法。三是商標案件必須尊重歷史客觀事實、捍衛誠實信用原則，給社會傳導正確的價值觀、世界觀。

那麼含“地名”的商標可否獲得註冊？

《商標法》第10條第2款規定，縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經註冊的使用地名的商標繼續有效。

熊文聰認為如何理解這個條文的立法目的，需要結合整個商標法的文本體系來加以理解。

《商標法》第10條規定“下列標誌不能作為商標使用”，包括國歌、國徽、國旗、紅十字、紅星月、外國的國旗、國徽、國名，還有民族歧視的、欺騙性的或者有其他不良影響的等等。熊文聰認為，國旗、國徽、首都北京等特殊符號標誌是具有政治色彩的，或者和社會基本的公共秩序或善良風俗密切相關，具有不容置疑、不可挑戰的嚴肅性，不能用於商業經營環境中，這才是立法者的目的。

所以熊文聰認為，含有地名的“北京稻香村”商標，即便“北京稻香村”幾個字在糕點上、元宵、餃子上長期使用産生了顯著性也不能註冊為商標，這才是該法條的立法本意。如果司法解釋可以改變甚至顛覆清晰的法律字面含義，那就背離了出臺司法解釋的初衷和限定，難脫“造法”之嫌。

熊文聰提到，在當前商標糾紛案件中，“市場格局論”死灰複燃。一些法院在判決中認為基於雙方當事人長期使用老字號商標的事實及各自形成的知名度，不宜將老字號商標歸於一方而排斥對方使用。最高法院曾前後三次出臺涉及“市場格局論”的司法解釋，也有不少在先判決。

有學者對此進行批評，認為“市場格局論”前後矛盾邏輯不自洽，將為惡意的商標註冊和使用開啟縱容之門，這種從個案結果出發的便宜之計，雖然志在破除“本本主義”，但打破了基本的法律原則和規則，造成“無本可依”的亂象和惡果。

實際上學者的這些批評已經被最高法院注意到了，最高法院也在積極糾偏。熊文聰以“拉菲案”和“喬丹案”舉例説明，維護此種市場秩序或者商業成功，不僅不利於在先權利人的合法權益，而且不利於保障消費者的利益，更不利於凈化商標註冊和使用環境。

有了一些判例糾偏，但是“市場格局論”並沒有直接廢除，熊文聰認為下級法院在適用時應有以下幾種方案：

第一，直接不予適用。根據《憲法》和《人民法院組織法》，行使審判權不僅在於查明案件事實，更在於正確適用法律，這是法官不可推卸的神聖天職。換句話説，法律適用的前提和準則是正確適用。如果明知司法解釋本身有問題，機械適用會産生不良後果但仍堅持適用，這就犯了司法裁判的大忌。

第二，選擇性適用。最高法院曾于1997年頒布的《關於司法解釋工作的若干規定》的第4條規定：“最高人民法院制定併發布的司法解釋，具有法律效力。”但該規定被2007年施行的《關於司法解釋工作的規定》取代和廢止，相應的表述也修改為：“司法解釋施行後，人民法院作為裁判依據的，應當在司法文書中援引。人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據的，應當先援引法律，後援引司法解釋。”

可見，對於司法解釋，各級法院有權決定是否將其作為裁判依據，如果將其作為裁判依據加以援引，也應當首先援引法律而不是司法解釋，即以法律為依歸和方向。

第三，限縮性適用。“市場格局論”應當基於“使用時間較長，已建立較高市場聲譽”“歷史原因”“共存是特殊條件下形成”“保護在先商業標誌權益”“使用者的主觀狀態”等因素綜合判定，公平合理地解決衝突。

這裡的“尊重歷史原因”應當解讀為客觀全面地探尋和還原歷史真相，而不是和稀泥，更不是罔顧歷史、掩蓋歷史乃至塗抹歷史，而所謂“使用時間較長”“具有較高市場聲譽”也應當是建立在合法、誠信經營的基礎上，而不是借助搭便車、傍名牌等惡意投機方式獲得。

熊文聰總結道，如果以“實際混淆”作為侵權判斷標準，商標權人只能坐等實際損失釀成後方可尋求被動救濟。正因為有確定的規則在，故“混淆可能”才是判定商標近似及侵權的法定標準。唯有堅持法治原則、規則主義，權利的邊界才是清晰的，行為人才不會不斷地投機、試探，無論再大的利益衝突、再多的社會矛盾，都可以低成本地化解，其結果是可預期的，掀不起多大的風浪。正因為有明確穩定的規則，正因為有忠誠冷靜的規則捍衛者，社會的長治久安才必將到來。

據了解，中國商業聯合會副會長張麗君、中華老字號工作委員會副主任兼秘書長張健、北京智慧財産權研究會會長孫國瑞、中華商標協會等協會領導，中國社會科學院教授、老字號綠皮書主編張繼焦等老字號專家，中央財經大學法學院教授、智慧財産權研究中心主任杜穎，中央民族大學法學院副教授、中國智慧財産權法學研究會理事熊文聰，原國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員張月梅，北京天馳君泰律師事務所高級合夥人馬翔，北京高文律師事務所合夥人商家泉等智慧財産權法學專家，以及蘇州稻香村、北京琺瑯廠等老字號企業負責人、新聞媒體代表參加會議併發言。