法庭激辯40分鐘 緩刑會否改實刑

　　備受關注的博時基金原基金經理馬樂老鼠倉案二審昨日上午9：30在廣東省高級人民法院開庭。庭審過程中，馬樂對自己的罪行供認不諱，控辯雙方主要圍繞案件的適用法律及相關量刑展開激辯。馬樂行為應認定為“情節嚴重”還是“情節特別嚴重”成為焦點。

　　激辯：老鼠倉是否應有“情節特別嚴重”認定

　　今年2月21日下午3點，馬樂案在深圳中級法院開庭審理。3月28日，深圳中院一審判定馬樂有期徒刑3年、緩刑5年，並處罰金1884萬元。作為國內最大的老鼠倉案，馬樂案的結果立即引發軒然大波，外界對於如此輕判質疑聲四起。隨後，深圳市檢察院提起抗訴，最終廣東省檢察院認為部分抗訴理由成立，予以支援。

　　相比一審的長時間調查與辯論，昨天的二審較為簡單，持續時間也僅40多分鐘。廣東省檢察院檢察員表示，一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當。

　　檢察員指出，法律對於內幕交易及洩露內幕資訊罪關於情節嚴重和情節特別嚴重的認定標準做了明確規定，儘管法律並未對利用未公開資訊交易罪的特別嚴重情節做明確規定，但利用未公開資訊交易罪的認定及立案標準也是參照內幕交易及洩露內幕資訊罪，標準是完全一致的。根據刑法規定，洩露內幕資訊罪有情節嚴重和情節特別嚴重的認定，因而對於利用未公開資訊交易也應有情節嚴重和情節特別嚴重兩種，認定標準也應一致。而馬樂老鼠倉中交易額高達10.5億元，從中非法獲利1883萬元，應該被認定為情節特別嚴重。

　　對此，馬樂辯護律師認為，這一指控于法無據，而且違背了法律的基本原則，即罪刑法定和罪刑相適應原則。律師表示，法無明文不為罪、不處罰。根據刑法180條第4款規定，基金管理公司從業人員利用因職務資訊便利獲取的內幕資訊以外的其他非公開資訊，違反規定從事與該資訊有關的證券交易活動，情節嚴重的，依照第180條第1款規定處理。這一法條在罪狀描述上很明確規定了“情節嚴重”而沒有規定“情節特別嚴重”，因而不應該有其他解釋。第180條第1款明確規定了情節嚴重和情節特別嚴重兩個量刑情節，但180條第4款只規定了情節嚴重這一量刑情節，就應當按照第1款的情節嚴重來進行處罰。否則情節嚴重在同一條文中就是不同的法律概念，有悖立法基本精神。

　　同時律師表示，情節嚴重這一量刑範圍在司法實踐和判例從前例中也可以看到。如李旭利利用未公開資訊交易案中，同樣獲利上千萬，但上海市檢察院第一分院在起訴書中也僅僅指控其情節嚴重，上海市第一中級人民法院在判決書中也只認定為情節嚴重，並在二審中也得到上海市檢察院和上海市高級法院的確認。在鄭拓利用未公開資訊交易案中，被告同樣獲利1000余萬元，上海市檢察院第一分院同樣指控其情節嚴重，上海市第一中級人民法院也在判決中確認。因而在目前的司法實踐和判例中，無論是獲利數字與馬樂相當的，還是低於馬樂的，各級檢察院和人民法院都認定利用未公開資訊交易罪只有一個量刑情節，即情節嚴重，而沒有情節特別嚴重一説。

　　馬樂辯稱：做好退贓準備但未成功

　　一審判決中，法庭認定馬樂有自首行為。在二審法庭上，馬樂介紹説，2013年7月17日他主動到深圳市公安局經偵支隊自首，此前他已經于6月初前往深圳市證監局，如實做了全面交代，並在6月27日前已將3個私人賬戶內90%的股票拋售，置換成現金，計劃做好全額退贓準備。馬樂強調説，所有置換的現金都仍放在原來賬戶內，本來可以動用卻沒有動。

　　馬樂認為，深圳市檢察院的抗訴並不成立，因為他已在證監局、經偵凍結他的賬戶前做了退贓準備，而且在每個階段都做出了退贓請求。但由於缺乏退贓的條件，導致沒有退贓成功。他解釋説，深圳證監局當時沒有適合退贓的途徑，而公安局經偵也同樣，因而他沒有辦法退，直到最後公安部門將其賬戶凍結。

　　從2011年3月9日至2013年5月30日，馬樂擔任博時精選基金經理期間，操作自己的三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行卡電話下單，先於或同期于其管理的博時精選基金買入相同股票76隻，成交金額人民幣10.5億元，獲利高達1883萬元。在二審法庭上，馬樂辯解説，主觀上他並沒有利用基金交易去拉抬股價，作為基金經理他每天都在研究股票、看各種報告、四處調研，在這種情況下，每筆投資都是自己的獨立判斷，而自己行為不當的原因是對於這些研究的成果非常珍惜，因而産生了一點私心，想把研究成果應用到自己的賬戶上。而在客觀上，個人買賣與基金買賣具有趨同性，確實屬於法律規定的利用未公開資訊交易行為。

　　根據調查，馬樂擔任基金經理期間，三個賬戶買賣的絕不僅限于這76隻股票。馬樂解釋稱，其餘的股票是3個賬戶買賣但基金沒有買入的，因為根據博時公司的規定，有些股票是基金禁止買入的，而他基於自己的分析判斷通過個人賬戶買入。還有一種情況是他只在個人賬戶買賣，但基金並未涉及這些股票，因而不涉及利用未公開資訊交易。目前查實的只有這76隻股票，與其擔任職務有關，與其基金買賣相關。

　　相比一審，在二審法庭開工樂也更加平靜和理性客觀，沒有流淚，沒有強調他從事公益的經歷，也沒有再次描述他擔任基金經理時的壓力與辛苦努力。同時馬樂還遞交了一份悔罪書。法庭最後進入庭議和審判階段，結果將擇日宣判。