□張聖懷

　　七、八年前，筆者在博士論文《中國上市公司控制權法律問題研究—缺陷與改良》一書中提出了“獨立董事對抗權”的説法。一晃幾年過去了，世界一切都在變化之中，不變的是中國上證指數（借他人的調侃語）和獨立董事制度。為什麼説獨立董事制度沒什麼變化？是因為自2001年8月22日中國證監會發佈《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》以來，關於獨立董事的制度就再也沒有什麼實質的變化與進步。筆者作為一名公司法的研究者和運用者，同時也作為獨立董事中的一員，對我國獨立董事制度是關心的，也是憂慮的。其中一個重要問題在於獨立董事的權利是什麼？單從普通公民或公司高級管理人員的角度來理解獨立董事的權利肯定是不夠的，筆者在本文中想重點表述並強調的是獨立董事的特別權力——對抗權。

　　對抗權是如何産生的呢？簡言之，對抗權是獨立董事特別作用和地位的自然延伸。筆者始終認為，獨立董事並非因專門對抗控股股東或公司高級管理人員而設置，就制衡機制而言，上市公司的機構設置中是有監事會的。只是在我國特殊的股權結構及法律制度下，控股股東經常性自覺或不自覺地從事有利於自己、不利於其他中小股東的行為，而該種行為在現行法律制度下難以得到揭示或制止，於是法律制度上才不得不産生了建立獨立董事制度的補充要求。

　　換言之，獨立董事設置的本意是對事不對人，是為了對抗可能産生的妨害公司全體股東及社會相關利益者權益的公正實現而産生。獨立董事依法行使職權的結果通常是保護了中小投資者的合法權益，但並不能因此而得出結論認為獨立董事是中小股東利益的代表、代言人。獨立董事對控股股東及公司高級管理人員的對抗權只有在控股股東及公司高級管理人員濫用了權力、損害或可能損害公司全體股東尤其是中小投資者和社會相關利益者權益時才能出現。

　　獨立董事對抗權的完整內容應當包括：（1）知情權。控股股東及公司高級管理人員，只要其行為與公司利益存在關聯關係，無論該種行為于公司整體利益有利還是不利，獨立董事都有對該種行為産生的原因、過程、後果全面及準確無誤了解的權利，控股股東及公司高級管理人員有向獨立董事及時、如實告知的義務。如果控股股東及公司高級管理人員的行為及結果難以直觀判斷，各國法律通常賦予獨立董事有權聘用律師、會計師進行法律調查或會計鑒定。有關費用由公司承擔。

　　（2）揭示權。一旦獨立董事對控股股東及公司高級管理人員的侵權行為之原因、過程、結果了解清楚，獨立董事有權通過董事會、股東會或通過公司年報、中報或者直接向證券監管機構、證券報刊（根據問題的性質、緊急程度等而適當選擇之）對此進行詳盡披露和揭示。揭示權針對的對像是控股股東及公司高級管理人員。從公司中小投資者及利益相關者角度而言，英美法國家將獨立董事對監督對象的侵權行為的及時、如實揭示視為其應盡的法律責任，否則構成過失侵權。

　　（3）制止權。揭示控股股東及公司高級管理人員的侵權行為只是獨立董事面對該類侵權行為時行使權利的一個方面。權利的另一方面，或許是更主要的方面，是及時地以恰當的方式制止這種行為的發生或採取必要措施防止行為的不良後果蔓延。結合我國法制環境及上市公司的運作特性，筆者認為，獨立董事對侵權行為制止權行使的基本方式是對行為人行為的性質、已經或可能對公司整體利益尤其是中小投資者利益造成的損害發表明確意見，並要求行為人停止侵權行為並以適當的方式對受害人利益給予補償。制止權的核心是獨立董事對侵權行為人提出明確的停止侵權行為的要求。制止權的行使必須體現及時性原則。

　　（4）訴訟權。如果控股股東或公司高級管理人員的行為已給中小股東的利益造成了既成損失，行為人與受害人之間未對侵權行為的結果達成補償方案，獨立董事有權接受受害人的委託，對侵權行為提起侵權的損害賠償之訴。

　　（5）辭職權。如果控股股東或公司高級管理人員的侵權行為，經獨立董事努力糾正仍不能得到有效遏制，獨立董事有權選擇辭職。在目前機制下，辭職的主要意義在於自我保護，但也不失為對不當行為人的一種有效警示。與其無能為力，不如遠離是非，是為敬業。

　　我國現行法律制度中至今仍無獨立董事對控股股東及公司高級管理人員濫用權力時的對抗權的概念。這應當是我國資本市場法制建設中的一大缺陷，建議在已修改的公司法基礎上擬制定的其他附屬法規中明確對抗權的概念及其基本內容，同時加強對獨立董事作用、權利、責任的系統培訓。一個知名專家，並非因其名聲，就能自動發揮好獨立董事的作用。只承認獨立董事存在的事實，不明確建立和完善獨立董事發揮作用的機制，獨立董事作為現代企業制度下的一項重大法律制度，總難稱之健全，人們對獨立董事真正發揮作用的企盼終難如願。