●2015年，受立案登記制及國家推進“網際網路+”戰略的影響，涉網商標侵權案件數量明顯增長。可以預見，在未來相當長的時期內，涉網商標侵權案件數量將繼續保持穩步增長的態勢。

　　●在“萬眾創業、大眾創新”的背景下，無論是創業者還是司法者，都需要認識到商標侵權的法律風險——對權利人造成損害，對消費者利益造成損傷，對競爭秩序造成破壞，更給創業者的創業埋下巨大隱患。

　　●網際網路環境下的競爭不僅是商業實力的競爭，更是綜合實力包括法律風險意識的競爭。因此，廣大網際網路企業、創業者必須樹立商標法律意識，健全商標戰略，採取多種措施預防和避免網路商標侵權的發生。

　　為進一步加大智慧財産權保護力度，解決圍繞電子商務、“網際網路+”而日益凸顯的網路商標侵權問題，北京市海淀法院開展專項調研。調研立足海澱區國家高新技術産業示範區、核心區的區位優勢，著眼“大眾創業、萬眾創新”背景下創業者商標侵權風險的預防，總結了網路商標侵權現狀、特點、原因、發展趨勢及類型化問題。

　　調研報告表示，自2015年以來，受立案登記制及國家推進“網際網路+”戰略的影響，涉網商標侵權案件數量明顯增長。可以預見，在未來相當長的時期內，涉網商標侵權案件數量將繼續保持穩步增長的態勢。

　　與遊戲、App軟體相關案件成為商標糾紛新類型

　　統計顯示，網站、搜索引擎競價排名、電子商務平臺商標侵權案件佔全部涉網商標侵權案件的81%，涉遊戲、App軟體等其他類型的案件數量相對較少，屬於近年新出現的案件類型。由於後者涉及軟體類別與註冊商標是否屬於相同或類似商品、服務的判斷，網路作為必要的手段等因素的考量，審理結果往往事關相關軟體、App的前期投入和已有商譽積累，能否繼續使用直接影響市場佔有率與消費者認知情況，個案中又經常存在商標搶注等情況，對法官的法律適用水準要求較高，審理結果亦備受關注。

　　2014年審結的新浪拍客App被訴商標侵權案及2015年的滴滴打車APP被訴商標侵權案即屬此類情況。而同時期發生的“為為網”、“陸金所”、合拍等商標侵權案件，則凸顯打著知名商標旗號倣冒、傍名牌的亂象，折射出App市場商標搶灘情況的嚴重性。2015年受理的小米公司訴華忠公司小米e貸、珙利金融公司小米貸侵犯商標權二案，更折射出網際網路金融時代的商標亂象。

　　此類案件所涉被告，不僅包括百度、搜狗、淘寶、京東、新浪等知名公司，不少新興網際網路企業如小桔公司、優個網、買啦網、窩窩團、糯米網等亦在其中，有的甚至數次被訴。值得注意的是，一些網際網路企業開始作為原告，發起針對其他網際網路公司的商標侵權訴訟，如騰訊公司就萌我愛等多家公司倣冒“英雄聯盟”、“天龍八部”等數款遊戲起訴商標侵權，外資遊戲巨頭威爾烏公司起訴DOTA遊戲商標侵權，而小米公司也開始著力打擊以“小米”為宣傳噱頭的手機App及P2P金融平臺等。

　　網際網路創業熱而商標意識差

　　近年來，涉及C2C、O2O商業模式的案件數量增加明顯，而涉及B2C、B2B模式的商標侵權案件則較少。

　　“網際網路+”戰略的提出，大批創業者紛紛加入競爭本就激烈的網際網路行業中，使得App名稱、遊戲侵權等新類型案件層出不窮，給法官提出了法律適用上的更多挑戰。相較傳統線下商標侵權案件，網路商標侵權案件的調解難度明顯較大，大部分案件都需要以判決方式結案，通過剛性的裁判來界定侵權與否的邊界。

　　網路商標侵權案件所涉領域範圍，不僅包括日常生活中的購物、娛樂、旅遊、美食等領域，亦開始涉及理財、融資、信貸等金融領域。2015年以來，海淀法院受理了多起涉及網路遊戲倣冒、侵犯商標權及不正當競爭的案件，預測遊戲産業可能成為侵權案件的重災區。

　　報告分析，涉網商標侵權案件的數量正逐年遞增，有這樣的主要原因：

　　在“大眾創新，萬眾創業”的號召下，很多創業者都認為，移動互聯網時代創業的最好選擇就是做一款好的App，關鍵一環就是給App取一個閃亮、抓人、令人過目不忘的名字。而一擁而上選取美好詞彙命名的背景下，巧合重名、善意使用、惡意攀附等情況都可能發生。隨著 “網際網路+”行動的推進，更多企業將業務從線下發展到線上，網路環境下通過域名註冊、電商倣冒、攀附商標等進行不正當競爭的侵權行為大幅增加。處於新興、草創階段的中小企業普遍缺乏商標意識，也是造成該類糾紛數量增多的重要原因。很多域名、商標投資者為了獲取鉅額經濟利益而非自己使用，盯著熱門、常用、高頻詞彙註冊了不少商標或者與知名商標相同的域名，待價而沽，伺機提起侵權之訴。

　　App、競價排名、電商平臺的商標侵權成為重點問題

　　通過對涉網商標侵權案件的類型化研究和梳理，報告認為以下三個領域的商標侵權問題有待進一步探討。

　　App應用名稱商標侵權問題

　　App應用名稱的商標侵權行為，主要表現為在相同或類似服務上使用與他人註冊商標相同或近似的應用名稱，並存在致使相關公眾發生混淆的可能性。App應用名稱作為經營者意在區別商品或服務來源的標識，容易被不當利用而構成商標侵權。

　　在App應用名稱被訴商標侵權案件中，經營者對應用名稱的使用是否屬於商標性使用問題，往往成為雙方的爭議焦點。這方面的典型案例是新浪拍客App被訴侵犯他人商標權案。

　　在判斷App應用提供服務的類別時，經常會發生技術開發、中間環節、最終服務各環節中服務類別的交叉與重合。故對App服務類別的判斷，需要在傳統服務類別判斷規則的基礎上有所突破，充分考慮App提供服務的過程和特點。這裡的典型案件是滴滴打車App被訴商標侵權案。

　　商標的本質是其區分功能，混淆可能性是判斷是否構成商標侵權的落腳點。在判斷對App應用名稱是否造成了混淆可能時，除需要考慮商標與App名稱的近似性、商品或服務類別的類似性，還需要考慮註冊商標的顯著性程度，註冊商標的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

　　競價排名關鍵詞商標侵權問題

　　有關競價排名關鍵詞商標侵權案件涉及的第一個重要問題是：將他人商標作為搜索關鍵詞是否屬於商標性使用。

　　在司法實踐中，因多數案件屬於侵權人在以他人商標為關鍵詞進行競價的同時，在連結網頁的標題、描述中亦使用了原告商標，故法院多認定為商標性使用。

　　另一種情況則是僅以他人商標為搜索後臺選定的關鍵詞，在搜索頁面標題、介紹中均不出現，當用戶點擊該關鍵詞對應的連結時，頁面直接跳轉到與被訴侵權人有關網站的情況。此時原告選擇主張不正當競爭的情形較多，但在商標侵權案件中法院傾向於認定為不構成商標性使用。

　　第二個問題是搜索引擎服務提供商提供服務的性質。目前絕大多數判決認為，搜索引擎服務商提供的是基於搜索引擎技術的網路推廣服務，本質上仍為資訊檢索服務。在近年的判決中，有法院將搜索引擎服務商提供的服務定性為廣告服務，認為推廣服務與純粹基於資訊定位服務的自然搜索服務存在區別。

　　第三個問題是搜索引擎服務提供商的責任。通説認為，在谷歌、百度、搜狗搜索引擎服務提供商並未直接向競價者提供關鍵詞的情況下，僅存在是否構成間接侵權的問題。司法實踐中，對搜索引擎服務商如何承擔責任問題確立了以下規則：第一，搜索引擎服務商對他人參與競價的關鍵詞不負有事先、主動審查義務，僅對違反法律規定的敏感詞彙進行事先過濾；第二，搜索引擎服務商需要自行提供證據證明已盡到必要的提示、告知義務，如網站中是否有必要的智慧財産權條款、是否有暢通的侵權通知機制等；第三，在接到權利人通知後需及時刪除涉嫌侵權資訊，避免損害結果進一步擴大；第四，對於將具有很高知名度的商標作為競價排名的關鍵詞，搜索引擎服務商需承擔更高的注意義務，若其未進行必要過濾，可能推定其應當知道涉案關鍵詞構成侵權；第五，搜索引擎服務商不應為他人參與競價進行關鍵詞推薦，如存在主動推薦關鍵詞的行為，可能推定搜索引擎服務商對侵權行為“明知”或“應知”。

　　電子商務平臺的商標侵權問題

　　近年來，以淘寶、天貓、京東、蘇寧易購、唯品會等為代表的電商平臺迅速發展，而其中的商標侵權現象也屢見不鮮。圍繞電商平臺的商標侵權問題，主要有以下難點：

　　一是電商平臺的侵權責任形態。電商平臺應承擔的責任形態由其提供服務的性質決定。電商平臺的服務包括四種類型：一為自營服務，二為聯營服務，三為僅提供線上銷售平臺，四是混合服務。依據電商平臺提供服務性質的不同，其應承擔的責任亦有所差異：第一，直接侵權責任。提供自營、聯營服務的電商應承擔直接侵權責任。第二，間接侵權責任。電商承擔間接侵權責任包括幫助侵權的連帶賠償責任、就損害擴大部分應承擔的連帶賠償責任。

　　二是電商平臺間接侵權的主觀過錯判斷。電商平臺對平臺經營者的資質應當進行必要的事先審查，但對其並未參與銷售、分成的商品是否存在商標侵權行為並不負有事先的主動審查義務。但當有確切證據能夠證明電商平臺存在應知或明知他人利用其平臺實施侵權行為時，仍要承擔責任。如在呷哺呷哺公司訴窩窩團公司、石家莊呷哺公司侵犯商標權一案中，法院認為窩窩團公司作為團購網站，注意義務應限制在合理範圍內，其對石家莊呷哺公司的經營資質、商品等進行了一定審核，並在收到起訴書後及時下線，已盡合理注意義務，不承擔賠償責任。

　　網路商標使用免責免賠情形

　　並非所有的商標使用都要承擔商標侵權損害賠償責任。司法實踐中，常見的網路商標使用免責、免賠情形主要有：

　　一是在先使用。《商標法》第59條第3款規定了商標在先使用的問題，即如使用人能夠證明其在商標註冊權利人之前已使用了商標，且該使用已具有一定影響，可豁免商標侵權責任。

　　二是正當使用。《商標法》第59條規定了商標的正當使用。正當使用需滿足客觀上屬於描述性使用、主觀上具有善意使用意圖，且使用行為未超過合理限度。

　　三是此前三年未實際使用。為防止權利人註冊商標後棄之不用導致商標資源長期閒置，《商標法》規定了連續三年停止使用撤銷制度，同時亦增加了三年內未使用商標不予賠償的制度。

　　法律邏輯要理解並規範商業邏輯

　　報告認為，如何在現有網路環境下樹立商標品牌、防止商標侵權、減少商標糾紛，將是規制競爭的不二法則。在“萬眾創業、大眾創新”的背景下，無論是創業者還是司法者，都需要認識到商標侵權的法律風險——對權利人造成損害，對消費者利益造成損傷，對競爭秩序造成破壞，更給創業者的創業埋下巨大隱患。網際網路環境下的競爭不僅是商業實力的競爭，更是綜合實力包括法律風險意識的競爭。因此，廣大網際網路企業、創業者必須樹立商標法律意識，健全商標戰略，採取多種措施預防和避免網路商標侵權的發生。

　　而作為司法者，法院亦需要通過合理界定商標侵權邊界、適度提高侵權判賠標準、更多采取訴訟禁令以及就侵權風險發出司法建議等多種方式，在尊重、理解商業邏輯的同時，以法律邏輯規範商業邏輯，從而促進有序競爭，為網際網路的繁榮發展提供更好的法律保障。