在海外投資法律風險盡職調查的過程中，採用一定的方法對法律風險及其相關風險因素進行定性和定量分析，有利於準確掌握風險的性質和程度。這對於良好的法律風險管理是極為必要的。

　　如何準確地對海外投資並購的法律風險進行定性和定量分析？本文著重介紹了個中方法供讀者參考。

　　評估法律風險及其相關因素的合理性、可控性和可防性，需要綜合考量並購的戰略目標、法律標準、經濟—技術標準和風險管理的目標，以盡職調查為基礎，對法律風險（因素）進行定性或（和）定量分析，然後形成可接受風險、可避免風險、可減低風險和可轉移風險的意見。

　　法律風險定性分析

　　海外投資中，法律風險定性分析可重點調查和探討投資並購活動的法律風險與相關風險因素的關係，“描述它們的含義、特徵、標誌和性狀，可用於探討和理解法律關係當事人之間有關法律風險的信念、經驗、態度和行為等，也可用於揭示特定法律風險和相關風險因素的合理性和可控性”。正是所有這些方面，構成法律風險管理的基本內容，決定法律風險管理的實際運作。

　　法律風險定性分析運用探討性和描述性的設計，即針對可能的法律風險及其相關因素種類和性質的設計，就下列三種方式收集的資料和數據進行分析：（1）相關文獻的系統回顧；（2）直接觀察和對環境的參與；（3）對重點人群個人的深度訪談。

　　在海外並購投資中，“系統的文獻回顧”，是指對以往同類或相似投資案例文獻的系統回顧。例如，研究並購實施階段有關市場準入與反壟斷、反並購的法律風險和可能的風險因素，可考慮“從母國審批、東道國審批、反壟斷、反並購等角度”，系統回顧“中海油並購優尼科案、騰中重工收購悍馬案、中國鋁業並購力拓案和中集集團並購博格案等案例”。

　　此所謂“系統回顧”，特別強調重要資料、文獻的全面性、完整性。“直接觀察和對環境的參與”，是指對本次投資過程的參與和觀察，以此獲得第一手資料。“對重點人群個人的深度訪談”，是指對投資並購決策和決策執行（主要）負責人的深度訪談，了解這些重點人群對可能的法律風險和相關風險因素的認識，意識到正是他們有關法律風險的信念、經驗、態度和行為，決定投資的進程、效果和成敗。

　　法律風險定性分析可廣泛用於法律盡職調查，既可用於對“涉及反不正當競爭問題，如目標公司市場開發、長期投資、合營合作等戰略措施，評估目標公司戰略的強弱和目標公司與收購方戰略配合的情況”，等這些戰略層面的法律風險進行評估；也可用於對預防性的法律事務，如環境保護監督、合同簽訂與履行監督、公司規章制度執行監督、智慧財産權管理監督、勞動人事監督和授權委託制度監督等這一類特定法律風險和相關風險因素進行評估。例如，通過對並購合同相關重點人群個人的深度訪談，就並購合同簽訂與履行風險、智慧財産權風險和勞動人事爭議風險，可獲得重點人群有關這些法律風險的性質和風險因素上的理解和認識。然後，運用FMEA等分析工具建立相應的故障模型，並預測這種故障模型可能的後果，為下一步制定法律風險控制策略提供依據。

　　此外，法律風險定性分析還廣泛用於對目標公司財産所有權和其他財産權利的評估，以及目標公司當前和可能發生的債務的評估。例如，欠稅或養老基金赤字，過多的支付款項，以及環保法規或慣例所要求的義務，目標公司法律風險與相關保險措施的評估，有形資産的保險和債務保險——如産品責任債務或董事/高級管理者信託責任所生之債務，擔保、應收票據貼現，證券、股權、聯營等長期投資風險等的處埋條款，土地使用權條款，有無違反法律、法規的規定或國家利益及社會公共利益的情形，以及善後性法律事務，如糾紛談判、調解、仲裁、訴訟（懸而未決的官司）等。

　　然而，要弄清特定法律風險和相關風險因素的合理性、可控性和可防性，僅僅提供定性分析結論，在某些場合，如涉及高風險的重大投資，顯然不夠。這就需要採用定量分析方法，獲得有關法律風險與相關風險因素程度上更為準確的認識。對此，下文以義務—成本—效益分析法和FMEA分析工具為例展開説明。

　　義務—成本—效益分析法

　　在盡職調查過程中，法律風險（因素）評估常常需要把法律標準與經濟—技術標準結合起來，形成“義務—成本—效益分析法”，其實質是從成本和效益的角度分析法律責任風險的合理性、可控性和可防性，從而考察、評估企業（風險源或致害人）的權利、義務和責任履行或落實情況，是否盡到合理注意義務，是否釆取合理措施防範某種法律風險。

　　這種分析方法，最常用於（目標企業）安全生産責任、環境責任和産品責任的風險評估、預測，形成法律風險是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的經濟—技術評估意見，可為制定並購項目法律風險控制策略提供客觀依據。

　　義務—成本—效益分析法的基本原理是：當考察、評估企業（風險源、致害人）是否盡到合理注意義務，或者是否盡到法定義務，是否釆取合理措施防範某種法律責任風險，把“義務”、“成本”和“效益”作為三個參數一併考量，以此判定致害人對某種損害是否應負法律責任。採用這種方法，必須首先明確相關的法律標準和經濟—技術標準，以便分析法律風險（因素）的合理性、可控性和可防性。

　　法律上的標準，即判斷海外投資並購過程中法律上的權利、義務和責任的標準，通常要求以特定並購項目法定或約定適用的法律為判斷依據。這意味著，在並購談判初始，就要明確整個並購交易適用的法律問題。通常的原則是，一定要遵守雙方國家相關法律中的強制性規定；在此前提下，按照私法自治原則，就可能涉及到的法律問題，明確法律適用條款，約定適用的法律。

　　法律適用條款的談判，應當注意：在適用的法律不明確或法律沒有明確規定的情況下，以並購雙方所屬國家都參加的國際條約或者簽訂的雙邊條約作為判斷依據；沒有相應的國際法依據的，可以商業或行業慣例為判斷依據；沒有商業或行業慣例的，可以同一行業一般理性之人有權期待的那樣一種情況，作為判斷依據。對並購合同及其相關附件適用法律的談判，特別是並購合同條款解釋和合同爭議解決適用法律的談判，必須按照上述原則由合同雙方明確約定適用的法律，並且記載于雙方認可的備忘錄和並購合同之中。

　　經濟—技術上的標準意味著，除了法律上的考量外，還應當從經濟—技術的角度評估法律風險（因素）是否合理、可控和可防。經濟—技術的標準，在評估智慧財産權風險、環境責任風險、安全生産風險和産品責任風險等方面，是必不可少的。例如，“目標工業企業所在地國污染物排放標準和環境污染標準，事關並購前的目標企業環境影響評估和並購後的環境保護責任，直接涉及到投資的環境法風險”及其合理性、可控性和可防性。再如，在專利技術收購中，對於正在申請專利的技術的收購，必須明確申請地國同類技術的可專利性標準，以確保該項技術日後能夠獲得專利保護。因此，投資方必鬚根據並購戰略目標和（或）經濟—技術目標，確定可接受的經濟—技術標準，並且同樣應當在並購合同中固定下來。

　　在法律標準和經濟—技術標準（政策）明確的前提下，根據以往經驗，例如歷史資料，“儘管存在防範某種危險（法律責任）的義務，但是，如果這種風險危害發生的機率很低，這種風險一旦實際發生，産生的可預見的損害也不嚴重，而採取措施干預這種風險（危害）發生卻耗資巨費，按照常識良知判斷，三者明顯不成比例，那麼，法律上通常並不認為企業對這種損害負有責任”。反之，風險防範義務人應當對此承擔法律責任。

　　值此之故，英國《1974年健康和工作安全法》明確規定用人單位必須按照“合理可行”的法律與經濟技術標準在工作場所採取健康和安全措施，並將這一標準作為損害賠償的法律責任標準。例如，塵肺病是粉塵作業企業常見的高髮型安全生産風險，在現有的經濟—技術條件下，企業應保持作業環境良好的通風、有效的除塵和避免粉塵吸入。例如，發放吸塵口罩，培訓工人防塵除塵知識，以合理的經濟投入和可行的技術措施即可控制高發的職業安全風險。如果風險防範義務人沒有採取這些必要的經濟—技術措施，那麼，應當認定這樣的企業存在職業安全責任高發風險。投資人收購這樣的企業的股權，就必須對收購後企業勞動安全衛生方面的“欠債”保持高度警惕。

　　海外並購中，善用這種義務—成本—效益分析法，可對法律責任進行定量分析、評估，對目標企業中的“或有事項”，如環境保護、智慧財産權、産品品質、勞動安全和人身權方面的侵權之債，形成是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的評估意見，從而為制定並購項目法律風險控制策略提供客觀依據。目標企業也可運用“義務—成本—效益分析法”，證明自己在損害發生前，已對這三個參數進行了分析，從經濟—技術的角度對法律風險的合理性、可控性和可防性作了預測，以此證明自己對損害的發生盡到了合理的注意，或者履行了法定的義務。

　　故障模型和效果分析

　　FMEA是指故障模型和效果分析。作為風險管理通用分析工具，FMEA運用系統的方法，按照故障類型、相應的效果或嚴重程度及其對系統的影響進行分類，用以分析和處理一個系統內潛在的故障模式及其相關原因。

　　在這款工具中，故障（失敗）的原因可能是（技術、工藝或制度）設計、物件或項目過程中任何錯誤或缺陷，特別是那些潛在的或實際的影響客戶或者經營目的的錯誤（缺陷）。這款工具最初被廣泛應用於製造業産品的生命週期各個階段的分析，現在被越來越多地用於（諮詢）服務行業。作為一個系統的和積極的方法，FMEA可用於評估一項業務進程或程式，以確定它在何處以及如何可能會失敗，評估失敗的相關影響，並確定這一進程或程式中最需要改變的那部分問題。

　　使用該工具時，“故障原因”是指在設計、工藝、品質或（部分）應用程式上的缺陷，這是故障或發起一個程式從而導致失敗的根本原因。效果（影響）的分析，是指研究那些故障（失敗）的後果。“嚴重性”是指一個故障模式的後果。“嚴重性”問題要考慮失敗的最嚴重的潛在後果，確定財産損害或系統損壞最終可能發生的損傷程度和範圍。

　　FMEA分析的一般步驟是：理清程式中的每個步驟；建立故障模型，弄清什麼環節或事情可能變糟；分析故障原因，查明某個故障為什麼會發生；預測故障後果。

　　具體到（海外投資）並購的法律風險分析，建議採取八個步驟：1.仔細地檢查一個並購過程（程式），並且概括出其中的每一個步驟（具體運用中，可與前述並購六階段結合起來。）；2.識別並購過程中每一階段可能出錯的環節，建立相應的故障模型（如專利侵權故障模型、環境保護責任故障模型或安全生産責任故障模型，或者母國審批故障模型、東道國審批故障模型、反壟斷故障模型、反並購故障模型。）；3.確立每一個故障模型的後果，預測後果可能性、嚴重性的頻度（即風險後果，如戰略目標難以實現、重大經濟損失、人身安全或重要商業秘密暴露。）；4.認定可能的基礎原因或歸因因素（基礎原因通常就是根本原因，例如，專利收購中對核心專利的認定錯誤；歸因因素則是指可能的系統因素，如專利風險因素可能涉及到政策、法律、經濟、技術、管理、文化、人事、競爭者和其他利益相關人等方面的因素。整體來看，影響並購效果的系統風險因素可從並購企業、母國管轄、東道國管轄、目標企業四個方面進行歸納。）；5.根據後果發生的可能性、嚴重性的頻度，評估故障模型及其每一個歸因因素(之間)的聯繫程度，判斷它們之間聯繫的等級、級別；6.識別任何現存的阻止、監督、預防和減輕這些風險的控制因素；7.使用這種等級級別區別法律風險(因素)的優先次序，決定哪些因素是要重點考慮的、哪些是可接受的、哪些是要去處理的；8.設計一個行動計劃，即制定明晰的風險控制策略和方案。

　　以上説明，這款工具可從定性和（或）定量分析的角度，建立不同類型的故障與相應效果的關係，從而應用於風險與相關風險因素的預測和評估，制定風險控制策略和方案。

　　FMEA用於法律風險定性分析，主要用來建立法律風險類別的故障模型。需要注意的是，法律風險類別劃分得越細，故障模型的評估和預測功能就發揮得越好。因此，必須重視同類投資（失敗）案例文獻的系統回顧。FMEA用於法律風險定量分析時，應根據不同的目的，運用統計學中常用的現況分析、前瞻性分析和回顧性分析等方法，進行法律風險和相關風險因素的單變數或多變數分析，這樣才能預測“後果發生的可能性、嚴重性的頻度，評估故障模型及其每一個歸因因素(之間)的等級、級別”，從而獲得有關法律風險與相關風險因素相關性的準確認識與把握，以便深刻地揭示規律，準確地完成法律風險評估的任務。

　　[作者為英國謝菲爾德大學法學博士（風險與法律方向）、中國綜合開發研究院（中國腦庫）特聘研究員]