●自貿區的建設必須要有完善的法治基礎。目前，調整自貿區改革的制度規範體系初步確立，但是依然不夠完善，自貿區的制度創新和改革深化需要完善的法治保障。

　　●通過對上海自貿區建設過程中已經出現的問題加以分析，對廣東、天津、福建等其他地區自貿區建設的逐步推進，以及未來統一《自由貿易區法》的制定具有借鑒意義。

　　2013年以來，我國分別在上海、廣東、天津、福建設立自由貿易試驗區，其他地區自由貿易試驗區的設立也在規劃醞釀之中。自由貿易試驗區的設立是新形勢下我國推進改革開放的重大舉措，對創新對外開放模式、加快政府職能轉變具有至關重要的意義。

　　自貿區的建設必須要有完善的法治基礎。在各地自貿區設立之後，全國人大、國務院、地方人大、地方人民政府等已經制定了大量的規範性文件，使得調整自貿區改革的制度規範體系得以初步確立。但是，這些既有規範制度依然不夠完善，自貿區的制度創新和改革深化需要從法治視角提供更為完善的保障。

　　上海自由貿易試驗區設立時間較早，在其建設過程中已經遇到理論挑戰和實踐難題。針對上海自貿區建設過程中已經出現的問題加以分析，對廣東、天津、福建等其他地區自貿區建設的逐步推進，以及未來統一《自由貿易區法》的制定具有借鑒意義。

　　進一步完善“法律法規暫停實施制度”

　　依據2013年8月30日全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務委員會關於授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，在上海自貿區內暫時調整《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》規定的有關行政審批。這種調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。

　　法律法規的“暫停實施”制度若想得到順利推進，就必須合理界定法律法規“暫停實施”的法定條件和法定程式。在此基礎上，上海自貿區的創新試驗才能得到有序開展。

　　依據我國憲法和立法法的相關規定，法律、法規的“暫停實施”並不屬於法律、法規的“廢止”，而是為實現特定目的在特定區域內、特定時間內暫時停止發揮法律效力。這一問題屬於立法學理論上和實踐中的“新問題”。

　　具體到上海自貿區改革而言，“暫停實施”的法律、法規必須符合《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的原則精神和具體要求，與此無關的法律、法規不得暫停實施。法律、法規“暫停實施”的其他實質性要件（如是否獲得充分授權、有無超過授權範圍）也值得深入研究。同時，全國人大常委會、國務院、上海市人大常委會在“暫時實施”法律、行政規範、地方性法規之時也必須履行特定程式（如採取審批、備案或請示等方式）。此外，上海自貿區內部分法律、法規的“暫停實施”是否會導致法律體系衝突或法律規範漏洞也是值得探討的重要議題。

　　因此，有必要進一步完善上海自貿區內法律、法規的“暫停實施”制度，使其符合憲法、立法法及其他相關法律的規定，進而能夠更好促進上海自貿區的改革發展。

　　負面清單制背景下國家安全審查制度需要完善

　　目前，上海自貿區內對外商投資準入施行負面清單管理制度。對負面清單之外的領域，按照內外資一致的管理原則，外商投資項目實行備案制，外商投資企業設立和變更實行備案管理；對於負面清單之內的領域，外商投資項目實行核準制，外商投資企業設立和變更實行審批管理。

　　在“負面清單管理”制度框架之下，外商投資準入從核準制變為備案制，外商投資者可以享受準入前國民待遇，這些措施的採納是上海自貿區改革的關鍵內容。但是，這並不意味著必須放棄對外商投資的國家安全審查制度。《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》也提到需要“完善國家安全審查制度，在試驗區內試點開展設計外資的國家安全審查，建構起安全高效的開放型經濟體系”。

　　值得注意的是，我國雖然已有國家安全審查制度，但是主要針對外國投資者並購境內企業時所涉及的國家安全問題，而且審查標準較為原則化、抽象化，也缺乏具體的實施細則和配套條例。

　　隨著上海自貿區內外商投資準入負面清單管理制度的推行，我國針對外商投資的國家安全審查制度必須及時加以重構，使其能夠適應負面清單管理背景下備案制的新形勢。例如，可以適當擴大審查範圍、提升審查層次、明確審查標準、優化審查程式、提高審查效率等。2015年4月8日國務院辦公廳發佈的《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》對上述內容雖然有所規定，但是依然有待依據實踐需要加以調整優化。

　　完善自貿區內企業設立的法律制度

　　為了充分貫徹落實《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中有關“工商登記與商事登記制度改革相銜接，逐步優化登記流程”的規定，上海市工商行政管理局頒布了《關於中國（上海）自由貿易試驗區企業登記管理的規定》，對上海自貿區內企業設立的註冊資本認繳制、“先證後照”登記制、年度報告公示制、外商投資企業廣告項目備案等做出了具體規定。

　　實行註冊資本認繳制之後，發起人股東對其認繳額度、出資方式、出資期限等因素可以自行約定並記載在公司章程之中，工商登記部門只登記全體股東認繳的註冊資本但不登記實收資本。上海自貿區內的企業向工商部門申請登記並取得營業執照後即可從事一般生産經營活動。傳統的企業年度檢驗制度改為企業年度報告公示制度，工商部門可以對年度報告內容進行抽查。同時，建立市場主體信用資訊公示系統，對有違法記錄的市場主體及其相關責任人，工商部門可以採取有針對性的信用監管措施。

　　但是，上述改革措施依然需要從法制層面加以進一步完善。例如，實行註冊資本認繳制之後認繳股東的權利和義務需要得到更為準確的界定；股東的權利不能因為認繳制的實施而“虛化”，股權應有的融資功能不能因之受到影響；企業年度報告公示制度實施之後，工商部門不能因為抽查活動而增加企業運營成本、謀求尋租腐敗機會；工商部門對市場主體採取的信用監管措施必須依法有據，而且必須完善企業信用的動態監管制度。

　　必須進一步完善上海自貿區內的商事登記管理制度，使得企業設立運營更為便捷和高效。特別是對外商投資企業而言，完善的企業設立法制能夠確保它們充分享受準入前國民待遇，進而使得上海自貿區的企業設立制度更趨法治化、國際化。

　　自貿區內金融創新需要法律支援

　　在上海自貿區內，金融服務業將向符合條件的民營資本和外資金融機構全面開放，新型國際交易平臺將會逐步設立，創新金融市場産品將會不斷出現。此外，在上海自貿區內人民幣資本項目可兌換、利率市場化、人民幣跨境使用等改革也會逐步啟動，也會建立與之相適應的外匯管理體制。上海自貿區內的企業可以開展各種形式的境外投資，可以充分利用境內外兩個市場、兩種資源，充分實現跨境融資的自由化和便利化。

　　由於上海自貿區內的金融創新改革尚屬於起步階段，上述目標的實現需要法律、法規提供更為具體的指引。這些金融創新活動也需要得到監管機構更為審慎的監管。同時，司法機關也應加強對各類金融機構合規經營活動的司法保護，依法保障各類跨境金融交易活動，穩妥審理涉及金融創新的各類糾紛案件，有效防範金融創新風險。

　　具體而言，上海自貿區內金融創新的法律支援體現為以下幾個方面：

　　首先，利率市場化、人民幣跨境使用、資本項下自由對換等改革措施均有可能造成金融體系系統性風險的産生，因此針對這些金融創新活動必須不斷完善審慎監管框架，確立監管目標、明確監管機構、明晰監管職責、優化監管手段、協調監管衝突，進而使金融創新可能引發的任何系統風險均能得到有效防範。

　　其次，對利率市場化等具體改革措施，必須厘清所涉主體之間的法律關係並且通過制定具體的法律規範對其加以調整規範，使得相關金融創新改革能夠得以有序推進。以利率市場化改革為例，有必要通過立法引導金融機構加強利率管理和風險控制，使得利率風險能夠得到有效控制和應對。

　　再次，任何金融創新都會涉及到投資者利益保護問題。上海自貿區內的上述金融改革創新措施也會對投資者權益産生深遠影響，因此有必要通過完善投資者權益保護法律制度和司法機制，更好保護投資者合法權益。

　　自貿區內稅收法制需要更新完善

　　在上海自貿區內建設具有國際水準的投資和服務貿易體系，必須營造與之相適應的稅收制度環境。上海自貿區內稅收優惠政策的制定需要滿足雙重目的，既需促進投資，又需促進貿易。

　　根據《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的要求，上述稅收優惠政策已經有所體現：對於註冊在試驗區內的企業或個人股東，對因資本重組行為而産生的資産評估增值部分可在不超過五年的期限內分期繳納所得稅；對以股權形式給予高端人才或緊缺人才的獎勵，實行股權激勵所得稅分期納稅政策；試驗區內註冊的融資租賃企業或金融租賃公司的子公司納入融資租賃出口退稅試點範圍。此外，對特定內容的融資租賃、航運服務等也提供了稅收優惠措施。

　　就目前上海自貿區的稅收優惠實踐而言，上述優惠政策的涉及範圍較為有限，稅收優惠的廣度和深度依然有待拓展。因此，有必要從稅收法制完善的視角進一步探討上海自貿區內稅法制度的變革與重構，進而探索出與試驗區相配套的成熟稅收制度。例如，擴展稅收優惠範圍、加大稅收優惠幅度、優化稅收徵管程式。當然，稅收優惠的安排也需遵循法定條件和法定程式，同時遵守相關國際稅收協定的要求。

　　自貿區內法律爭議解決機制的優化

　　上海自貿區的改革以擴大投資領域開放、加快政府職能轉變、推進貿易發展方式轉變、深化金融開放創新等內容為主要目標，這些目標能否順利實現也和是否存在與之相適應的高傚法律爭議解決機制密切相關。

　　為了更好地解決上海自貿區內的各類法律爭議，人民法院、仲裁機構等已經做了有益的嘗試。上海市高級人民法院、上海市第一中級人民法院、上海市浦東新區人民法院分別發佈了一些文件，要求各級法院必須充分發揮化解矛盾糾紛、支援改革創新、營造法治環境的職能作用，並對上海自貿區的司法保障工作提出了具體要求。上海國際經濟貿易仲裁委員會也制定發佈了《中國（上海）自貿區仲裁規則》，完善了上海自貿區內的仲裁程式和仲裁規則，特別提出了仲裁和調解相結合的糾紛解決方式。

　　但是，僅有上述措施是遠遠不夠的，上海自貿區內的爭端解決機制需要進一步的優化和完善。理論界更是有必要對上海自貿區內爭端解決的法律適用、多元機制、程式優化、國際接軌等問題進行更為深入的思考，以便為相應制度的完善提供更為具體的方案。例如，建立專門的商事爭議調解機構、強化爭議當事人的意思自治、優化商事仲裁和司法訴訟的效率、提高法律工作人員素質、引入國外專業仲裁機構。在此基礎上，上海自貿區內的各類法律爭議才能得到更快更好的解決，上海自貿區的商業運營環境才能更為法治化、國際化。

　　（本文為中國社科院陸家嘴研究基地“中國（上海）自由貿易區建設的法治保障”課題組項目）