“中國基藥招標第一案”二審日前在濟南市中級人民法院開庭審理。去年，奧吉娜藥業起訴山東省衛計委和山東省財政廳，質疑山東省在2013年國家基本藥物集中招標採購中設置對外省及中小藥企投標者排除和歧視性條款，一審訴訟被駁回後提起上訴，理由是一審判決適用法律不當、對政策文件採用明顯錯誤。該案因基本藥物採購是否適用政府採購法的監管而備受業界關注。

　　中國基藥招標第一案

　　這起官司起源於2013年9月山東省對基本藥物的招標。在此之前，奧吉娜數年以來一直是山東市場基本藥物100mg阿司匹林腸溶片的中標者，卻在2014年的招標中被擋在門外。奧吉娜董事長魏國平告訴記者，奧吉娜在2011年參加了山東省第一輪國家基本藥物招標並中標，兩年以後2013年奧吉娜再次參加國家基本藥物招標，卻被其他藥企以“高價”剝奪了中標權。

　　“對方價格比我們高出20%多卻得以中標，我認為國家基本藥物既然有財政的資金在裏面，它的目的應該是把藥品價格越降越低，任何一個招投標不應該把價格越招越高。”魏國平説。

　　於是，奧吉娜分別狀告了山東省衛計委和山東省財政廳，成為國內第一家在基藥招標採購中起訴政府主管部門的藥企，此案也被稱為“中國基藥招標第一案”。

　　2014年11月底，濟南市歷下區人民法院駁回了奧吉娜起訴山東省衛計委的請求，理由是山東省的《基本藥物集中採購文件》屬於政府發佈的政策性文件，不屬於《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規定的範圍，因此不在法院行政訴訟受案範圍內。

　　2014年12月底，濟南市市中區人民法院同樣駁回了奧吉娜起訴山東省財政廳的請求，認為原告投訴事項不在被告的職責範圍內，也就是奧吉娜起訴的主體不對。

　　2014年12月22日，奧吉娜表示判決適用法律不當、對政策文件採用明顯錯誤，依法提起上訴。

　　基藥採購是否適用政府採購法

　　此案件由於是基藥招標第一案，因此沒有先例可循，按照一審判決結果來看，人民法院和財政部門都認為基藥招標不是政府採購行為，而是藥品的集中採購，因此雙方分歧在於，基本藥物採購是否屬於政府採購的範疇。

　　中國行政法學研究會副會長楊小君告訴記者，由於政府採購法調整改革的呼聲很高，如果基本藥物集中採購被列為政府採購法調整範疇，那麼奧吉娜的投訴監管就應當成立，打官司就有了法律依據，所有的法律依據就可以根據政府採購法來。

　　政府採購法起草人之一於安也認為：“政府採購法十年以前生效，直到目前才通過了實施細則，隔的時間比較久遠。而且在這個過程中都呼籲修改法律本身，這就説明這個法在實施以來，一直處在一個試探的過程。比如説政府採購在定義的時候是不是要把使用財政資金作為一個不可缺少的因素來判斷，這就是一個很不確定的東西。原來在政府採購法裏面，把這個作為一個必不可少的因素來考慮。現在這個情況就變得比較複雜。”

　　意義遠大於案件結果

　　根據國務院2009年發佈的《關於建立國家基本藥物制度的實施意見》（被業內稱為“78號文”），基本藥物招標由衛生部、國家發改委、工業和資訊化部、監察部、財政部、人力資源社會保障部、商務部、食品藥品監管局、中醫藥局等九個部門聯合製定。

　　中國行政法學研究會副會長、北京大學法學院教授湛中樂告訴記者：“是財政部門的責任還是衛計委問題，還要接受社會的拷問，從而回饋到立法機關，否則就會導致這個地方這個理解，那個地方那個理解，相互推諉的現象。”

　　“無論法院怎麼判，這個案件本身的意義已經超出了判決的意義，討論的意義遠遠超出了案件本身。它可以促進我們的立法不斷改進建立，通過司法審判過程中智慧的舉動，使這個規範性文件之間的衝突和模糊地帶能夠通過司法判決得到一定程度上的糾正。”湛中樂補充道。