1月19日，商務部網站公佈了《〈中華人民共和國外國投資法〉（草案徵求意見稿）》（“外資法草案”）及其説明，正式就外資法草案向社會各界徵求意見。至此，在政府職能轉換和簡政放權的大背景下，國內外各界翹首企盼的外商投資領域的根本大法初露端倪。

　　伴隨中國企業境外投資的強勁增長，中國已開始由資本凈流入國向資本凈輸出國轉變，中國境內外投資監管的視野和格局隨之發生巨變，而終將結束三資企業法分散立法模式的外資法草案，無疑將對中國整個外資管理體制産生重要而深遠的影響。

　　外資法草案直指制度變革

　　外資法草案中所體現出的重大變化將對未來外國投資實踐産生深遠影響。

　　影響一

　　有限的準入許可取代外資核準

　　《外國投資法》明確規定外國投資者在中國境內的投資享有國民待遇，但依據特別管理措施目錄（即負面清單）進行管理的除外。與現行的《外商投資産業指導目錄》（“投資目錄”）不同，負面清單將僅分為禁止和限制外國投資的兩類領域，而對於未列入負面清單的行業，外國投資既無需申請準入許可，亦無需申請備案，僅需提交資訊報告。投資目錄是與現行外資核準制相配套的、指導外資準入的核心文件，其明確規定了鼓勵類、限制類的外商投資項目以及禁止外商投資的領域，未列入指導目錄的行業將被視為允許外商投資的領域。但實際上，任何一類外商投資均需取得商務部門的核準。未來《外國投資法》施行後，亦將需要另行制定負面清單以取代産業指導目錄。

　　負面清單管理是發達經濟體比較主流和成熟的外資準入管理模式，廣為投資者所接受。據商務部統計，目前有70多個國家和地區對外商投資準入實施負面清單管理，中國從全面監管外國投資到實施負面清單管理是立法與外資監管上的巨大進步。在最近舉行的中美、中歐及中澳多輪雙邊投資協定談判中，進一步擴大中國對外投資開放領域、減少外商投資領域管制以及縮短負面清單一直是雙方談判的關鍵議題。

　　2013年以來，上海自貿試驗區率先參考國際通行的負面清單做法，制定了適用於區內的《外商投資準入特別管理措施》以取代投資目錄，並開創性地提出在負面清單之外的領域，有關外商投資企業的行政審批將暫時停止實施，改為備案管理。然而，“備案”究竟是程式性的備案還是變相的備案式審查一直懸而未決。尤其是國家發改委于2014年6月17日起實施的《外商投資項目核準和備案管理辦法》中，將原先統一實行核準的外商投資項目中的絕大多數歸為備案管理，但是依據該規定，發改委仍有權根據項目具體情況作出不予備案的決定。外資法草案在制度上超越了此前模糊不清及飽受爭議的備案制度，將不對負面清單之外領域的投資進行備案，而是開放性地引入“資訊報告”制度，即凡是在未列入負面清單的行業中進行投資的外國投資項目僅需通過外國投資資訊報告系統向外國投資主管部門報告資訊，無需經政府機構審查。

　　準入許可審查的重點多是從外國投資對國家安全、能源資源、技術創新、環境保護、就業等社會公共利益以及外國投資者和實際控制人情況對項目進行考量（第32條），不再將審查重點放在外國投資企業內部的治理結構和決策程式上。其中，合資經營合同、公司章程並未明確列入準入許可審查需提交的文件中。草案第30條僅要求在申請報告中提供投資金額、投資領域、投資區域、投資方式、出資比例和方式以及外國投資企業的組織形式和公司治理結構等資訊。在現行法律框架下，與外國投資相關的合資合同、股權收購協議、資産收購協議由於需要獲得政府審批方可生效，因此一般交易各方僅可以在一定的限度內對商業安排進行約定，在作出任何偏離法規要求的規定時需考慮、了解各地審批機關的態度，以確定是否具有可執行性。準入許可作出的該等變化意味著，未來這些投資性的協議將可能根據商業交易的需要設計更靈活的協議安排，為商業交易機制的創新和未來外資參與資本市場帶來廣闊的想像空間和可能。

　　同時，我們也注意到外資法草案第32條雖然列舉了準入許可的若干審查因素，但每一項審查因素表述均較為寬泛，並未能提出具體的審查標準和方法。例如作為審查因素的就業、資本項目管理、外國投資者及其實際控制人情況等，投資者難以據此確定具體的考量標準並作出商業上的安排以滿足條件。因此，如不作進一步細化，未來的準入許可審查可能將具有較大的彈性，實際中如何執行也會帶來新的不確定性。

　　另外，外資法草案第33條進一步規定了準入許可和行業許可之間的關係。如涉及前置行業許可，外國投資主管部門需在審查決定中説明行業許可的獲得情況；如涉及非前置許可，外國投資主管部門需在審查時徵求行業主管部門的意見。但是，在需要取得行業許可的情況下，外國投資主管部門應如何協調理順其與行業主管部門的雙重審查標準，是否可能因兩種許可的標準不同給投資者帶來雙重許可的不確定性，似乎還有待商榷。

　　影響二

　　外商投資全面的資訊報告制度

　　如前所述，資訊報告制度不是一項審批或備案，而是類似於事後的報告。但是，主要基於對市場主體信賴的資訊報告義務的違法成本也較高，未履行資訊報告義務或隱瞞真實情況、提供誤導性或虛假資訊的，不僅會招致罰款，甚至可能對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和直接責任人員處以刑事責任（第147條、第148條）。資訊報告分為投資實施報告、投資變更報告、年度報告和季度報告。

　　投資實施報告既可以在投資實施前也可以在投資實施完成後30日內提交。但是，如果投資者可以在投資實施前進行資訊報告，存在資訊報告之後調整、終止或放棄投資的可能性，從而帶來報告的撤銷、修改等一系列問題。我們建議可以考慮統一修改為事後報告。

　　以往需要核準的股權轉讓、質押、增資等事項僅需在變更事項發生後30日內報告。

　　季度報告僅適用於外國投資者控制的大型外國投資企業，即資産總額、銷售額或營業收入超過100億元人民幣，或其子公司超過10家的企業。

　　雖然較審批制度而言，資訊報告制度對外資大幅鬆綁，但我們也注意到資訊報告的內容範圍非常廣，與發達國家（例如加拿大）的資訊報告制度相比，報告義務明顯更加繁瑣。從報告時間要求上來説，除投資實施、投資變化的報告，還需要年報，大型投資者還需要每季度準備資訊報告。因目前的立法思路是進一步放寬對外資的監管，也可考慮收縮資訊報告要求的範圍。特別是有些資訊報告要求可能較為敏感，例如實際控制人、投資來源地等，這些資訊在原有外資審批制度下並未要求。在實踐中，很多外國投資者出於稅務、投資佈局等各種因素的考慮有著複雜的境外結構，而且很多境外公司實際控制人可能很難確認。這些敏感資訊的披露要求甚至可能影響外國投資者是否在中國境內進行投資的商業決策。如監管實際控制人的主要目的是為確定相關實體是否最終由中國投資者控制（或參股），建議對實際控制人的資訊報告要求能否改為僅要求確認外國投資者的實際控制人是否為中國投資者。

　　此外，資訊報告要求與工商登記要求存在較大重合，例如外國投資者基本資訊、外國投資企業基本資訊等。如將來同時存在外國投資資訊報告和工商登記兩個資訊系統，這不僅加重了外國投資者為保證合規而需進行資訊披露或報告的負擔，而且對於公眾而言，也會産生為確認一項資訊需同時查詢兩個資訊系統的問題。

　　影響三

　　國家安全審查

　　自2011年以來，以國辦發或商務部公告的形式頒布的國家安全審查相關制度此次獨立作為第四章納入《外國投資法》，其效力層級將從之前的規範性文件、部門規章等提升為法律。除沿襲現有的外國投資國家安全審查部際聯席會議負責制以及一般性審查和特別審查程式外，外資法草案中的國家安全審查具有以下特點：

　　國家安全審查的適用範圍擴大。根據目前的國家安全審查規定，國家安全審查限定在外國投資者並購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業以及關係國防安全的其他單位；外國投資者並購境內關係國家安全的重要農産品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備製造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得的情形。此外，儘管一直未能公佈國家安全審查的重點行業目錄，坊間也曾流傳國家安全審查主要限于57個行業。然而，外資法草案第48條規定，國家安全審查將可能適用於“任何危害或可能危害國家安全的外國投資”，並未將其局限于外國投資者將可能取得境內企業實際控制權的情形，亦未限制其可能適用的重點行業。國家安全審查範圍的擴大化和適用標準的缺失可能引發擔憂，即任何一個外國投資項目都有可能進入國家安全審查程式，從而帶來監管的不透明和不確定性問題。

　　國家安全審查的程式與準入許可程式銜接，同時也更為具體，更具有可操作性。外國投資主管部門在準入許可審查時如發現有國家安全審查問題，將暫停準入審查，申請移交聯席會議進行國家安全審查；外國投資者可以在提出安全審查申請之前，就有關程式性問題提出預約商談，提前進行溝通；部際聯席會議可以依職權提出國家安全審查申請，並且可以對在審查程式中隱瞞有關情況或提供虛假材料、進行虛假陳述或外國投資者違反審查決定條件中的限制性條件實施投資的情況再次啟動安全審查。

　　由於法律效力級別的提高，國家安全審查明確了司法豁免原則，即針對國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟。

　　影響四

　　實際控制人以及對VIE結構潛在的影響

　　外資法草案首次從外資角度引進實際控制人概念，對外國投資者和中國投資者的判斷不再單一考慮現行監管體系中的註冊地因素，而是重點考查“實際控制”因素。根據“中國投資者”定義，中國國籍的自然人以及受其控制的境內企業將被認定為中國投資者。同時，“控制”的定義也參考了國際通行的定義方法，包括對股權、表決權或其他權益的控制，對決策機構的控制以及通過合同、信託等方式對企業的經營、財務、人事或技術施加決定性的影響。根據前述定義，中國企業在涉及海外上市紅籌架構時所使用的可變利益實體（VIE）結構的法律性質和相關法律風險可能被重新定義。

　　VIE結構不僅是中國企業海外上市的常用架構，外國投資者也時常通過該結構規避對外資産業準入的限制。長期以來，有關VIE結構在中國法律體系下是否合法以及VIE結構下的資金調撥是中外投資者長期關注的焦點，同時海外各主要資本市場監管機構也在不斷考量其可能帶來的法律和監管風險。根據外資法草案中的定義，在VIE結構下，如境內企業的實際控制人仍為中國國籍自然人，則相關境內企業應當按照中國投資者進行管理，而無需適用準入許可或資訊報告制度，因此其VIE結構可能將視為合法。相反，如其實際控制人為外國投資者，則其境內企業將被視為外國投資者或外國投資企業，在未取得準入許可時其經營可能將被視為違法。

　　但是，作為歷史遺留問題，對於《外國投資法》生效前已經以VIE形式在海外成功上市的公司或者在中國境內運營的由外國投資者控制的企業，如其境內企業所從事的投資仍落入負面清單將如何處理，外資法草案並未給出明確答案，而是在徵求意見稿説明中提及將綜合考慮各方反饋作出決定。

　　根據我們的推測，因現有使用VIE結構的公司多對於行業及社會各方面具有廣泛的影響力，對之前以協議控制方式操作且已上市的外國投資，判定其規避法律並且要求拆除VIE結構的可能性相對較小，未來監管和立法可能會採取謹慎的態度，基於實踐中不同的情形予以具體考量作出決策。