記者 曹開陽

　　本報上週刊發《“中國式對賭”為何難雙贏》引起讀者廣泛關注，不少企業家和感興趣的讀者致電本報，詢問對賭協議是否合法？怎樣的對賭協議有效？哪些企業適合於對賭協議？帶著這些問題，記者昨日採訪了湖南元端律師事務所主任袁嘯律師。

　　最高法院典型判例為對賭正名

　　對賭條款曾備受爭議，迄今最具典型意義和象徵意義的就是關於“海富案件”的最高法院的最終判決。該案的最高法院終審判決，確定了以下幾個基本原則：（1）對賭條款中與公司進行對賭的約定是無效條款；（2）對賭條款中與股東之間進行對賭約定應認定為有效條款。

　　這一判決被認為是風險投資企業的“生死劫”。此前，一審和二審確認無效的判決幾乎讓所有風險投資企業的心懸到了嗓子眼，如果對賭被確認為無效條款，幾乎意味著現有大部分風險投資模式設計須推倒重來。而最終確認“與股東對賭有效”的判決結果，讓風險投資人松了一口氣，包括之後國內出現的幾個對賭糾紛，都得出了“對賭有效”的基本判斷。

　　不是任何對賭都有效

　　袁嘯律師告訴記者，湖南元端律師事務所經過對對賭的法律性質和“海富案件”最高法院判決，以及其他類似判決、仲裁裁決進行仔細研究後認為，仍有一些關鍵性的問題需要厘清，需要企業家們高度警惕。

　　海富案件的最終判決實際上只解決了“可以賭”的問題，但是“可以賭”並不意味著“可以隨便怎麼賭”。近期湖南元端律師事務所接觸到的一個典型案例就很能説明問題——原始股東A與財務投資者B之間達成以目標公司C為投資標的之風險投資協議，並約定“不可能之條件”作為B要求股東A承擔賠償責任的觸發條件。雙方約定一旦無法完成“約定之業績”，A公司應賠償B公司鉅額利益，同時按照原始投資成本回購B公司在C公司所享有的20%股權，B公司退出C公司，A公司成為C公司的控股股東。而事實上，原始股東A本身為公司法人，其真實目的是A的實際控制人已打算放棄A公司，但是需要通過合理形式將A公司的資産轉移到新的控股平臺C公司。

　　通過上述安排，實際上相當於A公司之實際控制人，以A公司的資産作為擔保，向財務投資人B借貸獲得了一筆融資，但該筆融資卻進入了實際控制人控制下的C公司，而最終財務投資人B獲得了A公司的資産或現金作為融資本息，A和C公司的共同實際控制人則實現了資産轉移的目的；受到傷害的是A公司的小股東及債權人。因為根據A公司的章程約定，該行為屬於對賭，不屬於必須經股東會三分之二以上通過的擔保行為，同時由於對賭條款所約定的賠償只有計算公式，在簽訂合同時無法確定具體損失金額大小，也被A公司的實際控制人合理利用這一漏洞，沒有將其提交股東會審議，作為普通經營事項，對外簽字蓋章後即生效了。

　　針對諸如此類的案例，袁嘯律師認為，對賭條件設置的不合理、不真實，實質上是對其他第三人利益的損害，不應認定有效。

　　貌似合法的對賭可能不合法

　　對賭協議情況錯綜複雜，湖南元端律師事務所分析認為，確立一個基本原則，即應將對賭條款中“觸發條件”的關聯性、合理性作為考察性指標。

　　在部分案例中，為了回避目前企業借貸可能被認定為無效、“超過銀行四倍利息不受法律保護”等法律條款的限制，某些融資性財務投資者選擇以股權投資的方式進入目標公司。但是為了實現合理退出的目標，同時又為了回避公司回購股權，股東任意退股限制條件的目的，採取設置對賭條款的形式，設定明顯不可能實現的目標，作為對賭觸發條件。一旦到期後，即以“對賭失敗”為理由，要求原始股東支付鉅額賠償後退出公司，實質上是一種所謂“財技”，是一種為了回避法律規定而做出的技術性安排。

　　通過“不可能實現”的對賭，可以進行結構更複雜、精巧的資産轉移和利益轉移設計，將會對可能參與的當事人中的一方或某一方所涉及的小股東和債權人利益造成損害，而這一切都隱藏在“貌似合理合法”的“對賭條款”中。

　　對於立法和司法部門來説，這是必須正視和考慮的問題。

　　（本文專業法律意見由湖南元端律師事務所提供，有關法律問題可免費諮詢該律師事務所。）

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　　轟動一時的海富案

　　2007年，風險投資公司——海富投資有限公司（下稱海富）向甘肅世恒有色資源再利用有限公司的一家外商投資企業（下稱世恒）投資2000萬元，並持股3.85%。海富、世恒、香港迪亞有限公司（世恒在香港的母公司，下稱香港迪亞）以及一位自然人訂立了一份增資協議。協議其中有一條約定：“如果眾星公司（即世恒）2008年實際凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權要求眾星公司予以補償。如果眾星公司未能履行補償義務，海富公司有權要求迪亞公司（即香港迪亞）履行補償義務。補償金額=（1-2008年實際凈利潤/3000萬）×本次投資金額。”但是，2008年世恒的實際凈利潤僅僅為26858元。海富據此提起訴訟，請求世恒和香港迪亞支付現金賠償1998萬元（根據補償金額計算公式所得）。