股災之後，遍地狼藉，眾多基金也損失慘重。近日，上海第一中院在一起銀行代銷基金中認定雙方成立金融服務法律關係，判決銀行由此承擔18萬餘元本金的賠償義務。一石激起千層浪，該判決引起熱議，此類要求商業銀行就投資風險承擔責任的判決較為罕見，體現了傾向保護投資者的司法態度。

　　一、事件概述

　　最近，上海市第一中級人民法院在“胡象斌訴中國銀行股份有限公司上海市田林路支行侵權責任糾紛案”中，（下稱“胡象斌案”），就商業銀行代銷基金産品虧損所致糾紛作出判決，認為代銷銀行與投資者之間形成金融服務法律關係，因專業能力及資訊量的的不對稱，投資者作為缺乏專業知識的主體，並不當然知曉適合自己的理財産品，出於對利益最大化的追求，投資者可能選擇並不合適自身的理財産品。為彌補此種不平等，應當對專業金融機構課以相應的義務，並以此判決中行田林路支行就胡象斌18萬餘元本金損失承擔賠償責任。

　　【（2015）滬一中民六（商）終字第198號】

　　二、代銷法律關係OR金融服務法律關係？

　　我們注意到，商業銀行就代銷基金案件進行應訴時，多主張其是基金管理人的代理人，受託代為銷售係爭基金産品，與投資者間無直接法律關係，不應就基金盈虧情況向投資者承擔責任。而胡象斌案判決則認為商業銀行與投資者間直接建立了法律關係，並依據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第八條第一款將該等法律關係定義為“金融服務法律關係”（該款規定“理財顧問服務，是指商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人投資産品推介等專業化服務”）。

　　針對代銷法律關係與金融服務法律關係，我們可通過如下兩例進行初步了解。

　　例1：甲銀行是乙基金公司作為管理人的A基金的代銷機構之一，投資者張某看到乙基金公司的宣傳決定投資購買A基金，遂前往離家最近的甲銀行網點申購A基金50萬元；

　　例2：投資者李某是甲銀行的私人銀行客戶，為其提供理財服務的專職理財經理在評估李某財産狀況及風險偏好後，建議其拿出可支配資金的10%即50萬元用於投資高風險理財産品即A基金，其餘資金用於投資中低風險理財産品。

　　從這兩例看，甲銀行向張某銷售A基金是在甲銀行與乙基金公司的代銷法律關係項下發生，而甲銀行向李某銷售A基金是在甲銀行與李某的金融服務法律關係項下發生。

　　由此可見，將代銷法律關係與金融服務法律關係的典型場景區分開來並不困難，然而，兩種法律關係根本區別何在？如何結合各式複雜的具體案件事實對涉案法律關係進行識別？

　　需説明的一點是，認定為代銷法律關係意味著商業銀行與投資者間並未直接建立法律關係，相應的法律後果應當由基金管理人承擔。但認定為金融法律服務關係的情況下，代銷關係仍與其並存，只是投資者據以提起訴訟的請求權基礎係基於金融服務法律關係。

　　（一）代銷法律關係

　　（二）金融法律服務關係

　　（三）二者區別

　　結合上述圖表，我們認為，代銷法律關係與金融服務法律關係主要有如下區別：

　　1、主體不同。在代銷法律關係中，通過商業銀行代理銷售行為，基金管理人與投資者建立基金合同關係（實踐中一般由基金管理人、基金託管人和投資者建立三方合同關係）；在金融服務法律關係中，商業銀行向投資者直接提供理財顧問服務，具體包括評估、規劃、推介服務等，金融服務法律關係主體並不包括基金管理人等。

　　2、商業銀行對投資決策發揮作用不同。這一點是區分代銷法律關係與金融服務法律關係的關鍵。構成代銷法律關係的前提是投資者已就投資目標形成明確的內心意思，商業銀行僅在交易中僅提供銷售渠道，商業銀行的銷售行為與投資者作出對某一産品的投資決定無直接因果關係；而金融服務法律關係中，投資者一般僅具有初步購買意向或廣義的投資意向，在商業銀行對投資者財務情況進行了解、梳理、分析後，由商業銀行初步篩選出適合該投資者的若干具體産品交由投資者選擇，即商業銀行的“服務”與投資者作出購買/投資某一産品的決定存在直接的因果關係。

　　3、義務承擔不同。商業銀行主動向投資者提供金融服務時，應當較其僅作為代銷機構的情形承擔更嚴格的義務，這一點將在本文第二部分予以論述。

　　4、請求權基礎不同。代銷法律關係中，法院的審查對象為三方基金合同及代銷合同，若投資者起訴請求賠償損失，其請求權基礎應為合同法律關係；而將法律關係定性為金融服務法律關係的胡象斌案中，法院則從行為、過錯、損害結果、因果關係角度予以論證，即其請求權基礎為侵權法律關係。

　　三、界定法律關係的主要事實因素

　　法律關係的定性最終仍應結合事實進行，我們認為，應結合如下幾方面的事實因素進行就係爭法律關係進行界定：

　　1、商業銀行是否實施主動推介行為。如前所述，商業銀行在不同類型法律關係的情況下對投資決策發揮作用是不同的，因而其在代銷基金過程中，是被動地作為方便投資者購買基金産品的途徑或網點，還是主動地向投資者推介特定基金産品以促使其作出投資決策，就成為界定法律關係的關鍵。

　　值得注意的是，應當將宣傳行為與推介行為區分開來。推介行為係指向特定對象，應依法向適合的投資者進行，屬於要約行為，而宣傳行為本身即指向不特定對象，屬於要約邀請行為，商業銀行就代銷産品進行不特定宣傳，有別於向某一投資者針對某特定産品進行主動推介，不應據此認定商業銀行與投資者之間存在金融服務法律關係。

　　2、投資者形成投資決策與銀行推介的因果關係。投資者購買某投資産品的意向是否因商業銀行的“推介”行為引起。具言之，若投資者甲在前往某銀行前已自行決定購買特定基金産品，而投資者乙前往該銀行時僅希望購買基金但尚未確定具體産品，尚需該銀行工作人員推介，則前者更可能被認定為代銷關係，而後者更可能被認定為金融服務關係。

　　3、商業銀行向投資者提供金融服務是否收取對價。根據一般法原理，服務提供者應承擔義務的嚴格程度，可按照服務對價確定，例如五星級酒店收費停車場對停放車輛的保管義務，與公共道路、地鐵站等設置之免費停車場對停放車輛的保管義務相比，前者顯然應作更為嚴格的要求。故若商業銀行向投資者就理財顧問等金融服務收取對價（如私人銀行卡的年費），則應承擔更嚴格的義務，更可能被認定為金融服務關係。

　　4、是否就金融服務訂立書面合同。書面合同亦可作為認定金融服務關係較為直接的證據。

　　5、是否存在其他認定代銷關係或金融服務關係的輔助性事實。具體案件中可能還存在其他可對法律關係界定起佐證作用的輔助性事實，如投資者與商業銀行簽署的業務受理單、簽約單等交易資料中是否足以提示投資者認識到基金僅係該商業銀行代銷，又如商業銀行在代銷基金産品過程中實施之測試、評估等行為是否符合代銷協議的約定等。

　　四、商業銀行代銷基金應對投資者承擔之義務

　　如前所述，商業銀行在代銷法律關係及金融服務法律關係項下應對投資者承擔之義務內容是不同的，具體如下：

　　（一）金融服務法律關係下商業銀行之義務

　　《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（下稱“暫行辦法”）、《商業銀行個人理財業務風險管理指引》（下稱“管理指引”）、《中國銀行業監督管理委員會關於進一步規範商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》（銀監發[2009]65號，下稱“65號通知”）及《中國銀監會辦公廳關於進一步規範商業銀行個人理財業務有關問題的通知》（銀監辦發[2008]47號，下稱“47號通知”），係銀監會及其辦公廳為規範商業銀行個人理財業務而制定的一系列部門規章及規範性文件，根據暫行辦法第2條、第7條、第8條、第9條，商業銀行個人理財業務包括理財顧問服務和綜合理財服務，前者指：“商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人投資産品推介等專業化服務”；後者指：“商業銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委託和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資産管理的業務活動”。

　　我們認為，商業銀行在基金産品代銷活動中，僅在商業銀行向個人投資者實施主動推介行為，向投資者提供“個人投資産品推介”服務的情況下，才能適用前述部門規章和規範性文件，要求商業銀行向投資者承擔各項規範義務，具體如下：

　　1、風險提示義務。商業銀行主動推介基金産品時，應以通俗易懂的語言向客戶進行風險提示，同時向客戶提供之所有可能影響投資決策的材料，均應包含相應風險揭示內容，並在風險提示文件中設計確認欄和簽字欄，其中確認欄應要求客戶抄錄其已閱讀風險提示，了解風險並願意承擔相關風險的聲明（管理指引第24條、第29條、第30條）。另外，在宣傳介紹材料中應包含對産品風險的揭示，並以醒目、通俗的文字表達風險揭示之內容（暫行辦法第40條）。

　　另外，管理指引第10條規定商業銀行有保存完備個人理財業務服務記錄的義務，在此類案件審理中，該條可能成為銀行對其已盡到風險提示義務承擔舉證責任的規範依據。

　　2、委任適當人員義務。商業銀行向投資者提供基金推介服務，應委任具備相應資質的業務人員（暫行辦法第65條第3項），且應明確個人理財業務人員與一般産品銷售和服務人員的界限，安排專職人員從事個人理財業務工作（管理指引第20條第1款）。

　　3、適當推介義務。銀監會及其辦公廳制定的相關規範中，有大量條款體現了“投資産品推介應符合客戶利益，應將適當産品推薦給適當客戶”的原則。具體言之，包括：

　　①商業銀行在推介基金産品前，應對客戶的風險偏好、風險認知能力、風險承受能力及財務狀況進行評估，形成的評估意見應書面告知客戶並由雙方簽署；

　　②商業銀行應對客戶進行必要分層（即將之分為“保守型”、“穩健型”、“進取型”等不同層次類別）；

　　③根據評估和分層結果將適合客戶的産品供客戶自主選擇（暫行辦法第37條，管理指引第16條、第18條、第22條，65號通知第5條）；

　　④涉及衍生交易的産品，商業銀行不得向無相關交易經驗或不適宜購買該類産品的客戶進行主動推介，且即使客戶主動要求了解或購買，商業銀行亦應對其風險予以説明並對客戶主動了解、購買之事實予以書面確認（管理指引第23條）。

　　另外，就如上客戶評估記錄及資料，銀行負有舉證責任（暫行辦法第65條第1項）。需要特別指出的是，管理指引第24條規定，評估結果認為某一客戶不適宜購買某一産品，但客戶仍要求購買的，商業銀行應制定專門文件，列明其評估意見及客戶堅持購買的意願等內容。我們認為，該條可理解為在此種情況下若理財産品發生虧損，銀行可通過舉證證明客戶明知評估結果仍堅持購買，進而證明其已盡到適當推介義務，對財産損失結果無過錯。

　　我們認為，商業銀行是否盡到適當推介義務，主要取決於投資者是否適格，若投資者不適格，還應審查銀行是否已盡到評估結果告知和固定客戶意願的義務。而在具體案件中對投資者是否適格的判斷，不應僅拘泥于評估報告，應結合全案事實予以評判，投資者過往投資經歷等因素亦可作為判斷這其投資能力、風險認知及承受能力的重要事實依據。

　　（二）代銷法律關係下商業銀行之義務

　　在代銷法律關係中，投資者自身就進入資本市場的投資意向及投資目標作出明確決策，商業銀行並未對投資決策發揮作用，亦不存在將投資者“引入資本市場”的行為。同時，由於代銷法律關係中商業銀行並無主動推介行為，不存在“個人投資産品推介”或其他類型的個人理財業務服務的提供，不應適用暫行規定、管理指引等部門規章或規範性文件。

　　我們認為，若對基金管理人、商業銀行與個人投資者三者間的關係適用普通的代理規則予以評價，則商業銀行只要履行其與基金管理人間委託代銷協議項下義務即可。商業銀行作為代理人，其行為産生之權利義務均由被代理人即基金管理人享有和承擔，根據合同相對性原理，商業銀行不應直接對投資者承擔任何責任。

　　然而，商業銀行、基金管理人及個人投資者並非民事平等主體，個人投資者購買基金産品的場合還應受《消費者權益保護法》等法律規範調整。消法第28條規定：

　　“採用網路、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯繫方式、商品或者服務的數量和品質、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售後服務、民事責任等資訊”。

　　即商業銀行還應于消法項下對投資者承擔風險提示義務，司法實踐中法院也多遵循這一思路，要求商業銀行在代銷理財産品時承擔合理告知義務或風險提示義務。如上海高院發佈的“2013年度上海法院金融商事審判十大案例”中的“吳某與甲銀行金融委託理財合同糾紛案”【（2012）滬一中民六（商）終字第164號】即以“甲銀行無法證明其已盡到合理的告知義務，應承擔相應責任”為由判決甲銀行承擔原告30%的本金損失。

　　五、總結

　　綜上所述，我們認為，銀行代銷基金糾紛案件的認定與處理應分兩步：

　　首先，是結合商業銀行有無主動推介行為，投資決策形成與商業銀行推介行為的因果關係等標準，判斷商業銀行對投資者投資決策發揮之作用，識別法律關係；

　　其次，是審查商業銀行是否盡到對應法律關係項下之義務，具體言之，代銷法律關係項下商業銀行主要應承擔風險提示或合理告知義務，而金融服務法律關係項下商業銀行發揮著將投資者引入投資市場的作用，應承擔更嚴格的義務，即風險提示、委任適當人員及適當推介等義務，在商業銀行未盡到相應法律關係項下義務的情況下，方可以其對投資者損害存在過錯為由判決其承擔責任。