中國經濟網編者按:前不久，媒體報道了上海市警方偵破的2.26萬罐假冒“雅培”、“貝因美”商標嬰幼兒乳粉案件，引起了社會廣泛關注。國家食品藥品監督管理總局新聞發言人表示，本次案件屬於冒牌食品，提醒消費者不要過於恐慌。但生産銷售冒牌嬰幼兒乳粉，屬商業欺詐、侵犯智慧財産權的違法犯罪行為，支援消費者向冒牌産品的生産經營者依法索賠。為此，最高人民法院張進先就如何索賠的程式和法律要點進行了闡述，以幫助廣大消費者從依法維權、理性維權的角度來進行操作。

　　嬰幼兒是受法律特殊保護的社會弱勢群體，制售假冒乳粉的行為社會危害性大，不僅涉嫌犯罪，而且因銷售批量大，給消費者造成巨大經濟損失涉及到民事索賠。為此，國家食品藥品監督管理總局曾表示，支援消費者向冒牌産品的生産經營者依法索賠。如果消費者行使索賠權，必然會涉及到索賠程式、舉證責任、食品安全標準，首負責任、電商的責任、法律適用等問題，故有必要從法律上加以釋明，使其能以最低成本實現權利。

　　索賠首先應解決索賠的對象、方法和途徑。消費者索賠的對象應當是假冒乳粉的生産者和經營者(即銷售者)，而非正牌“雅培”、“貝因美”乳粉的制售者。消費者索賠的途徑有4條:1、找假冒乳粉的生産者或經營者協商和解;2、請求當地消協或者其他合法的調解組織調解;3、向有關食品藥品監管部門投訴;4、向有管轄權的人民法院起訴。前三種途徑可以任意選擇，但不是前置程式。如果這三種途徑解決不了，消費者還可以選擇訴訟，也可以在事發後直接向有管轄權的人民法院起訴。消費者選擇訴訟的，應由假冒乳粉的生産者或者銷售者之一作被告，也可以同時起訴兩者。考慮到首負責任制度規定了中間賠償責任和假冒乳粉的生産者被拘捕的情況，消費者選擇起訴經營者較為有利。消費者可向購貨地或者被告住所地的人民法院起訴;如果因嬰幼兒食用假冒乳粉造成健康損害，構成侵權，也可向侵權行為地的人民法院管轄。消費者索賠要有明確合理的訴求，所購乳品屬於不安全食品的，消費者可以請求“退一賠十”，亦即除請求賠償損失外，還可請求貨款10倍或損失3倍的懲罰性賠償;賠償金額不足1000元的，可以請求1000元的保底賠償;所購乳粉屬於安全食品的，消費者可以請求“退一賠三”，亦即除主張賠償損失外，還可請求貨款3倍或者損失2倍以下的懲罰性賠償，並可請求保底賠償500元。鋻於這類消費權益糾紛爭議標的金額不大，可以適用簡易程式審理。構成小額訴訟的，實行一審終審，使消費者儘快實現權利。

　　打官司就是打證據。政府部門提供的證據屬於公信力較強的優勢證據，食品藥品監管部門支援消費者依法索賠，對於假冒乳粉的消費者取證、舉證至關重要。訴訟中，消費者應針對自己的訴求舉證證明兩個問題，一要舉證證明自己購買了涉案假冒乳粉，證據包括假冒乳粉的實物、包裝、購物發票、小票、付款憑證等憑據，以及其他能夠證明購買假冒乳粉的材料，以證明自己購買假冒乳粉的數量、時間和地點;二要證明被告存在以假充真、以次充好的違法行為，對消費者構成了欺詐。如果消費者認為嬰幼兒食用假冒乳粉後健康遭受損害並請求侵權損害賠償，還應提供初步證據，證明購買、食用假冒乳粉與損害存在因果關係。此前官方披露的相關資訊，消費者可以作為證據提供。如果消費者需要通過官方進一步蒐集相關證據，有關食品藥品監管部門應儘量提供幫助，使其能夠順利完成舉證義務。經過質證、認證，人民法院可以對涉案假冒乳粉的生産者或者經營者的欺詐行為做出認定。

　　涉案假冒乳粉究竟是安全食品還是不安全食品，還是分別不同産品批次兼而有之，關係到法律的適用和賠償標準的認定，是正確處理民事索賠案件的必要前提。嬰幼兒乳粉是運用特殊配方生産的特殊商品，目前看來，認定涉案乳粉為假冒産品不成問題，但由於假冒乳粉並不等同於不安全食品，將其認定為不安全食品需要有充分的證據。如果消費者主張其購買的假冒乳粉為不安全食品，必須能夠舉證證明其主張，必要時應委託權威部門做出司法鑒定。

　　首負責任是指消費者因所購嬰幼兒乳粉存在品質問題而遭受損失，不論該問題是由於生産者還是經營者造成的，消費者依法向其中任何一方請求賠償的，被請求每人平均有義務先行賠償，不得推諉。在首付責任下，即使經營者對乳粉被假冒不知情，只要消費者對其起訴，它就要替生産者擔責。沒有責任的一方先行賠償後，可以向有責任的一方追償。《食品安全法》第148條規定生産經營者承擔首負責任，對假冒乳粉的消費者索賠具有重要意義，因為組織他人仿製假冒品牌乳粉的生産者已被警方拘捕，難以支付賠償款，消費者選擇起訴無賠償能力的生産者，有可能白打官司。依照最高人民法院《關於審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第2條第2款的規定，消費者也可以同事起訴生産者和經營者;消費者僅起訴生産者的，人民法院依法也可以追加經營者為被告。生産者、經營者均為被告的，不適用首負責任制度。

　　在網購涉案假冒乳粉的情形下，電商平臺提供者僅為經營者和消費者提供了交易場所，既不是生産者也不是經營者，不應承擔生産經營者的責任。但是，消費者索賠時，電商平臺提供者不能提供假冒乳粉的生産者或者經營者的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，電商平臺提供者也應當承擔賠償責任。如果電商平臺提供者明知在其網路上交易的乳粉為假冒産品而故意銷售，其行為與生産經營者構成共同侵權，應承擔連帶賠償責任。此外，如果交易時電商平臺提供者做出了有利於消費者的承諾，應當認定為有效，並使其履行承諾。

　　涉案假冒乳粉的制售者以假充真、以次充好、更換乳粉包裝，其行為違反了《食品安全法》《消費者權益保護法》和《産品品質法》等法律的有關規定，無論假冒乳粉是否合格，均應當承擔懲罰性賠償責任。但假冒乳粉是否符合國家標準，關係到消費者獲得不同標準的賠償。如果假冒乳粉不符合國家標準，應適用《食品安全法》第148條的規定，消費者有權獲得“退一賠十”的賠償，亦即貨價損失另加貨價10倍的懲罰性賠償，賠償總額不足1000元的賠償1000元;如果嬰幼兒因食用假冒乳粉健康受到損害，消費者除主張賠償損失外，還可以主張損失3倍的懲罰性賠償。在假冒乳粉符合國家標準，不存在安全風險的情況下，生産經營者提供商品有欺詐行為的，應適用《消費者權益保護法》第55條的規定，承擔“退一賠三”的責任，亦即退還全部貨款並賠償貨價3倍的懲罰性賠償;賠償總額不足500元的賠償500元。

　　鋻於制售假冒乳粉的行為構成刑事責任、行政責任和民事責任的競合，在處理索賠案件過程中，應堅持“民事責任優先”的法律原則，在責任人無力同時支付刑事罰金、行政罰款和民事賠償的情況下，應當優先支付民事賠償，保護消費者權益。同時，消費者在索賠過程中應堅持依法維權、理性維權，避免過度維權，超過法律限度的“天價索賠”不受法律保護。(作者：最高人民法院 張進先，中國人民大學法學教授，長期擔任高級法官和審判長。)