1、激勵機制是獨立董事獨立的根本動力

　　實證研究表明，我國獨立董事與公司業績只有非常微弱的正相關關係。究其原因，在於當前獨立董事制度缺乏必要的激勵機制。通常情況下內部董事股權資本投入是其精心治理公司的根本動力，獨立董事雖然沒有股權資本投入，但是其投入的時間和精力、智慧和才能、名譽和地位在市場經濟中同樣具有相對價值，因此對於獨立董事的人性假設應該與其他契約參與者的人性假設相統一，否則就是要求內部董事成為“經濟人”，而要求獨立董事成為“道德人”，這是不公平的，在缺乏利益驅動的情況下，獨立董事就很容易産生懈怠心理；而且根據風險和收益原則，獨立董事職位所具有的高風險就必須有較高的薪酬相對應。因此獨立董事需要激勵機制。

　　激勵機制包括聲譽激勵機制和物質激勵機制。從管理學角度，人的最高需要是自我價值的實現，擔任獨立董事的人大多是社會知名人士或者專業領域的成功精英，其利益需求表現為自我價值的實現多過於經濟利益的追求，因此聲譽激勵機制對此特定人群有著巨大的影響力，國外實行的獨立董事考評機制、獨立董事人才庫制度都讓“愛面子”的獨立董事們在這樣一個名譽榜單上力爭上游。而物質激勵機制主要通過兩種形式，一是薪酬、津貼等，二是股權或股票期權，我國現在採取的就是第一種形式，但是在水準方面與國外卻有著相當大的差距，據調查，我國獨立董事年薪平均水準集中在5萬元左右，而美國獨立董事的年薪在1997年的時候就已經達到五位數美元的水準，相比之下，我國獨立董事履職的內在動力實在不足；而至於獨立董事可否持有任職公司的股份這一問題，本文在獨立董事任職條件的論述就説明瞭，立法在獨立董事收受公司利益方面的態度並非是零容忍，根據《指導意見》，只要獨立董事的持股比例不超過1%，或尚未達到上市公司前10名股東的程度，獨立董事就可以持有任職公司的股份。但是這種股權激勵制度在我國是被禁止的。

　　2、免責規範是獨立董事獨立的減壓保障

　　鄭百文案為中國的獨立董事敲響了警鐘，即使他們甘於做上市公司的裝飾，但是法定義務和責任也不能令其高枕無憂，其實享受職權和物質獎勵的同時需要承擔責任並不是過分的要求，但是讓兼職的獨立董事和參與經營、享受分紅的內部董事承擔同樣的責任就是不應當的，所以考慮獨立董事區別於內部董事的特殊性，應合理追究責任，該追究的追究，該免責的免責，只有這樣獨立董事才能願意履行職權，否則只能本著明哲保身的原則，少説少錯。

　　研究免責的前提應該確定需要承擔法律責任的界限，根據邏輯內涵，承擔法律責任的前提條件是不盡義務，根據法律規定，獨立董事有忠實義務和勤勉義務，在忠實義務方面獨立董事和內部董事並沒有太大的區別，但是獨立董事勤勉義務與內部董事是不同的。以下有幾個相關問題需要厘清。首先，從內涵上説，勤勉義務主要包括程式類義務、知情類義務、經營判斷類義務、監督義務；其次，從衡量標準上説，我國可以參考英美等國家，對於勤勉義務的主客觀相結合的認定標準的規定，主觀標準是董事在行為時應達到其自身的知識和經驗相符的注意程度，客觀標準是董事在行為時應達到其他董事在同等情況下應達到的注意程度；最後，從免責規則來説，我國應借鑒美國的經營判斷準則。我國立法只有明確內涵、衡量標準和免責規則，執法者才能將三者視為有機整體，統一把握，真正搞清楚獨立董事違反勤勉義務的免責規定。

　　3、職業保險是獨立董事獨立的最後防線

　　在法律上獨立董事應當承擔與經營董事一樣的責任，但是兩者取得的報酬有著天壤之別，因此，過大的賠償風險將直接導致獨立董事的行為趨於保守，而公司的重大經營決策又需要獨立董事的客觀專業判斷，這就使得獨立董事的保守很有可能直接導致公司與巨大的商業利益失之交臂。英美國家對此問題採取的主要解決辦法就是為獨立董事購買獨立董事責任保險，美國 Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份調查報告顯示，為獨立董事購買D&O保險，有利於董事在公司決策中具有拼搏，創新精神，避免過於保守的傾向，這是獨立董事確保公司利益的同時能夠設防的最後防線。

　　2002年，萬科成為中國內地第一家投保董事責任險的公司，據調查，我國董事和高級管理人員職業責任保險的公司比例尚不足2%，更不必説獨立董事責任保險的現狀了。根據我國法律規定，由於獨立董事履職中的故意或過失行為而遭受的經濟損失，股東可直接以自己的名義追訴獨立董事的法律責任，從這個意義上説，獨立董事所面臨的法律風險遠比其他董事高，而我國現有的董事責任保險制度已無法適應獨立董事發展的需要，獨立董事責任保險險種的設置和購買已經迫在眉睫，我國在借鑒此項制度的時候可以考慮如下幾項內容：

　　第一，該保險應該嚴格遵守可保利益原則，保險責任和除外責任等方面的設定也不宜超越可保利益範圍。

　　第二，該保險只適用於獨立董事違反勤勉義務的情形，違反忠實義務則不能通過責任險減輕責任。

　　第三，獨立董事也要自行承擔部分責任，自行承擔部分以可保利益原則和責權利相一致的原則為基礎。對於衡量獨立董事責權利的標準應結合獨立董事勤勉義務的衡量標準。

　　第四，根據我國《保險法》第50條第2款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。”因此，獨立董事因違反勤勉義務而導致的懲罰性賠償、罰款及刑事罰金不屬於保險範圍，也就是説該保險的保險範圍只是民事賠償。

　　第五，借鑒美國獨立董事責任保險的保費支出即採用由公司與個人共同分擔的方式，一般是由公司支付保費的90%，被保險人支付保費的10%，不由公司全部負擔的理由是避免獨立董事的道德風險。當然，如果公司為了留住有能力的獨立董事，而願意全額支付，立法者應尊重其自由真實的意思表示。

　　第六，不應賦予該保險過重的職責和使命，因此除外責任條款並不能少，例如包括獨立董事的不當行為、投保人帶病投保、可由其他保險合同承保的保險事故、針對獨立董事違背專家責任的行為提起的請求及現行法律規定不可保的事項等。

　　綜上所述，激勵機制、免責規定和職業保險使獨立董事主觀上願意獨立，而只有客觀條件和主觀條件同時具備，獨立董事才有能力、有意願擺脫“獨立性悖論”，實現真正的獨立。

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