中新網1月8日電 據國家發改委網站消息，發改委日前對《關於濫用智慧財産權的反壟斷指南》(徵求意見稿)公開徵求意見。此次公開徵求意見時間為2016年1月1日至2016年1月20日。有關單位和社會各界人士可以登陸國家發展改革委門戶網站(www.ndrc.gov.cn)價監局子站(jjs.ndrc.gov.cn/)“反壟斷”欄目，點擊“《關於濫用智慧財産權的反壟斷指南(徵求意見稿)》公開徵求意見”，對《指南》提出意見建議，並將意見發送到國家發展改革委(價監局)。

　　以下為《意見稿》全文：

　　國務院反壟斷委員會《關於濫用智慧財産權的反壟斷指南》

　　

　　(徵求意見稿)

　　(2015年12月31日)

　　序言

　　反壟斷與智慧財産權制度具有共同的目標，即促進競爭和創新，提高經濟運作效率，維護消費者利益，增進社會福祉。《反壟斷法》通過維護市場競爭，推動創新，促進技術傳播和利用；智慧財産權制度以保護和激勵創新作為直接目標，促進市場競爭。因此，《反壟斷法》不適用於經營者依照法律法規行使智慧財産權的行為。但是，智慧財産權行使行為有可能背離智慧財産權制度的初衷，排除、限制競爭，阻礙創新。《反壟斷法》作為維護市場自由公平競爭的基本法律制度，對排除、限制競爭的行為進行規制，包括濫用智慧財産權排除、限制競爭的行為。

　　在反壟斷執法實踐中，分析和認定排除、限制競爭的濫用智慧財産權行為具有一定的特殊性，在適用《反壟斷法》基本分析框架的基礎上，需要進一步明確一系列具體問題。鋻於此，為了建立濫用智慧財産權反壟斷規制的指引性規則，提高反壟斷執法的透明度，給市場提供更為明確的合理預期，引導經營者正當行使智慧財産權，根據《反壟斷法》，制定本指南。

　　一、基本問題

　　(一)執法原則

　　反壟斷執法機構在涉及智慧財産權領域的反壟斷執法過程中，堅持四個方面的原則：

　　1.對智慧財産權行使行為進行反壟斷規制，採用與其他財産性權利相同的規制標準，遵循《反壟斷法》的基本分析框架，同時考慮智慧財産權的特點；

　　2.不因經營者擁有智慧財産權而直接推定其在相關市場上具有市場支配地位；

　　3.對可能排除、限制競爭的智慧財産權行使行為進行分析，根據個案需要，充分考慮智慧財産權行使行為對競爭和創新的積極影響；

　　4.堅持公正透明，充分考慮經營者提出的行使智慧財産權正當與否的事實、證據和理由。

　　(二)相關市場界定

　　界定涉及智慧財産權的相關市場，既要遵循相關市場界定的

　　一般原則和方法，即通常需要界定相關商品市場和相關地域市

　　場，同時也需要考慮智慧財産權的特殊性。

　　智慧財産權既可以直接作為交易的標的，也可以被用於提供商品或者服務(以下統稱商品)。因此，在涉及智慧財産權的反壟斷分析中，如果僅界定相關商品市場難以全面評估相關智慧財産權行使行為的競爭影響，需引入對相關技術市場的界定。根據個案需要，還可以考慮智慧財産權行使對研發投資、創新活動的影響。

　　相關技術市場是指行使智慧財産權所涉及的技術和具有替代關係的技術之間相互競爭所構成的市場。判斷技術的可替代性可以考慮的因素包括技術屬性、用途、許可費、智慧財産權時間期限及其需求者轉向其他可替代性技術的可能性及成本等。當利用不同的技術能夠提供具有替代關係的商品時，這些不同的技術之間可能具有可替代性。

　　涉及智慧財産權的相關商品市場和相關技術市場均需界定相關地域市場。界定相關技術市場的地域市場，需考慮智慧財産權的地域性。當相關交易涉及多個國家和地區的智慧財産權時，還需考慮相關交易條件對相關地域市場界定的影響。

　　(三)總體分析思路

　　反壟斷執法機構在分析和認定經營者是否違反《反壟斷法》，濫用智慧財産權排除、限制競爭時，需綜合運用法學、經濟學等學科中的分析方法，就相關智慧財産權行使行為可能構成的壟斷行為類型進行具體分析，可以考慮相關市場的競爭狀況，相關智慧財産權行使行為是否排除、限制競爭，相關智慧財産權行使行為是否促進創新、提高效率。

　　1. 相關市場的競爭狀況分析

　　對相關市場的競爭狀況進行分析，可考慮以下因素：

　　(1)經營者與相關競爭者、交易相對人的市場地位；

　　(2)相關市場的集中度；

　　(3)相關市場進入的難易程度；

　　(4)交易相對人對相關智慧財産權的依賴程度；

　　(5)産業特點與産業發展狀況；

　　(6)相關市場中的技術狀況，包括技術的更新、可替代技術及其市場份額等。

　　在計算相關技術市場的市場份額時，根據個案，可以採用以下方法：

　　(1)相關智慧財産權的許可費收入在相關市場的許可費總收入的佔比；

　　(2)利用相關智慧財産權提供的商品在下游市場的市場份額的佔比計算市場份額；

　　(3)考慮相關智慧財産權在所有具有可替代關係的智慧財産權中的數量佔比。

　　2. 排除、限制競爭的分析

　　分析智慧財産權行使行為是否排除、限制競爭，可考慮以下因素：

　　(1)行為對相關市場存在的競爭及潛在競爭的消除或者阻礙；

　　(2)行為控制關鍵技術等資源，設置或者提高相關市場進入障礙的可能性；

　　(3)行為對技術創新、推廣和發展的阻礙；

　　(4)行為對相關産業發展的阻礙；

　　(5)行為在産量、區域、消費者等方面産生限制的時間、範圍和程度。

　　3.促進創新、提高效率分析

　　分析智慧財産權行使行為是否促進創新、提高效率，需考慮以下因素：

　　(1)智慧財産權行使行為與促進創新、提高效率之間的因果關係；

　　(2)智慧財産權行使行為促進創新、提高效率的程度；

　　(3)智慧財産權行使行為不會嚴重限制相關市場的競爭或者阻礙其他經營者的創新。

　　(4)消費者能夠分享促進創新、提高效率所産生的利益；

　　二、可能排除、限制競爭的智慧財産權協議

　　判斷經營者達成的相關智慧財産權協議是否排除、限制競爭，需要考慮智慧財産權的特點，結合個案進行具體分析。一般而言，具有競爭關係的經營者達成的智慧財産權協議比不具有競爭關係的經營者達成的智慧財産權協議，更有可能排除、限制競爭。判斷達成協定的經營者之間是否具有競爭關係，需要考慮在沒有達成該協議的情況下，經營者之間在相關市場上是否存在實際或者潛在的競爭關係，還需要考慮在達成該協議後，經營者在相關市場中行使智慧財産權或利用智慧財産權提供的商品或服務之間是否構成競爭關係。

　　(一)具有競爭關係的經營者達成的協議

　　結合《反壟斷法》第十三條第一款第(一)至(五)項規定的壟斷協議，具有競爭關係的經營者達成的下列智慧財産權協議，也可能排除、限制競爭。

　　1. 聯合研發

　　本指南所稱聯合研發，是指兩個或者兩個以上經營者共同研發技術或者産品。

　　聯合研發一般能夠節約研發成本，提高研發效率，推動創新，具有促進競爭的效果。但是，聯合研發也可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：

　　(1)是否限制經營者在聯合研發無關的領域獨立研發新技術或者新産品；

　　(2)是否限制經營者在聯合研發無關的領域與第三方合作研發新技術或者新産品；

　　(3)是否限定經營者在聯合研發無關的領域研發的新技術或者新産品所涉智慧財産權的歸屬和行使。

　　2. 專利聯營

　　本指南所稱專利聯營，是指兩個或者兩個以上的專利權人將各自的專利共同對外許可。專利聯營包括專門成立公司、委託特定成員管理或者由獨立的第三方進行管理等形式。

　　專利聯營一般可以降低交易成本，提高效率，具有促進競爭的效果。但是，專利聯營也可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：

　　(1)聯營中的專利是否完全或者主要由相互具有替代關係的技術組成；

　　(2)是否限制聯營成員單獨對外許可其在聯營中的專利；

　　(3)是否利用專利聯營排斥替代技術，或者阻礙其他經營者進入相關市場；

　　(4)聯營成員是否通過專利聯營交換並非專利聯營所必需的商品價格、産量、市場劃分等與競爭有關的資訊；

　　(5)是否限制聯營成員研發新技術。

　　3. 交叉許可

　　本指南所稱交叉許可，是指經營者將各自擁有的智慧財産權相互許可使用。

　　交叉許可通常可以降低智慧財産權許可成本，激勵創新，促進智慧財産權實施。但是，交叉許可也可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：

　　(1)交叉許可是否為排他性許可；

　　(2)交叉許可是否構成第三方進入相關市場的壁壘；

　　(3)交叉許可是否阻礙了下游相關商品市場的競爭。

　　4. 標準制定

　　本指南所稱標準制定，是指經營者共同制定在一定範圍內統一實施的涉及智慧財産權的標準。

　　標準制定有助於實現不同産品之間的通用性，降低成本，提高效率，保證産品品質，促進競爭，增進社會福祉。但是，具有競爭關係的經營者共同參與標準制定也可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：

　　(1)是否排除其他特定經營者；

　　(2)是否排斥特定經營者的相關方案；

　　(3)是否約定不實施其他競爭性標準；

　　(4)對行使標準中所包含的智慧財産權是否有必要、合理的約束機制。

　　分析不具有競爭關係的經營者達成的聯合研發、專利聯營、交叉許可及標準制定等智慧財産權協議是否排除、限制競爭，同樣可以考慮上述相應的分析因素，但是需要充分考慮達成上述智慧財産權協議的經營者不具有競爭關係這一重要因素。

　　(二)不具有競爭關係的經營者達成的協議

　　結合《反壟斷法》第十四條第(一)項、第(二)項規定的壟斷協議，不具有競爭關係的經營者達成的下列智慧財産權協議，也可能排除、限制競爭。

　　1. 價格限制

　　許可人固定被許可人向第三人銷售利用其智慧財産權提供的商品的價格，或者限定其最低銷售價格，適用《反壟斷法》關於固定轉售價格、限定最低轉售價格的規定。

　　2. 獨佔性回授

　　本指南所稱回授，是指被許可人就被許可的智慧財産權所作的後續改進，或者通過使用被許可的智慧財産權所獲得的新成果授權給許可人。獨佔性回授，是指僅許可人有權實施被許可人回授的改進或者新成果。

　　回授通常可以降低許可人的許可風險，推動對新成果的投資和運用，促進創新與競爭。但是，獨佔性回授可能使許可人獲得對改進或者新成果的控制，降低被許可人的創新動力，可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：

　　(1)許可人是否就該獨佔性回授提供實質性對價；

　　(2)許可人與被許可人在交叉許可中是否相互要求獨佔性回授；

　　(3)獨佔性回授是否導致相關智慧財産權的改進或者新成果向單一經營者集中，進而使其獲得或者加強對相關市場的控制；

　　(4)獨佔性回授是否損害被許可人進行後續改進的積極性。

　　如果許可人要求被許可人將上述的後續改進或者新成果轉讓給許可人，或者獨佔許可、轉讓給其指定的第三人，分析該行為是否排除、限制競爭，同樣考慮上述因素。

　　3. 不質疑條款

　　本指南所稱不質疑條款，是指許可人要求被許可人不得對其智慧財産權的有效性提出異議。

　　不質疑條款一般可以避免濫訴，提高交易效率。但是，不質疑條款限制了被許可人質疑智慧財産權有效性的權利，可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：

　　(1)許可人是否要求所有的被許可人不質疑其智慧財産權的有效性；

　　(2)不質疑條款涉及的智慧財産權是否為有償許可或者可能構成下游市場的進入障礙；

　　(3)不質疑條款涉及的智慧財産權是否阻礙其他競爭性智慧財産權的實施；

　　(4)許可人是否通過提供錯誤或者誤導性資訊取得智慧財産權；

　　(5)許可人是否通過不正當手段使被許可人接受不質疑條款。

　　4. 其他限制條款

　　不具有競爭關係的經營者達成的智慧財産權協議中，可能包括下列限制條款：

　　(1)限制被許可人在特定領域內使用智慧財産權；

　　(2)限制被許可人利用智慧財産權提供的商品的銷售渠道、銷售範圍或者交易對象；

　　(3)限制被許可人利用智慧財産權生産或者銷售的商品的數量；

　　(4)禁止被許可人從第三方獲得許可、使用其競爭性智慧財産權，或者禁止被許可人生産、銷售與許可人商品相競爭的商品。

　　上述限制條款一般具有商業合理性，會提高效率，促進智慧財産權實施。但是，在特定情況下，上述限制條款可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：

　　(1)限制的內容、程度及實施方式；

　　(2)利用智慧財産權提供的商品的特點；

　　(3)持有競爭性智慧財産權的其他經營者是否實施相同或者相似的限制；

　　(4)是否促進許可人智慧財産權的實施和發展；

　　(5)是否阻礙其他智慧財産權的實施和發展。

　　分析具有競爭關係的經營者在智慧財産權協議中達成的獨佔性回授、不質疑條款及其他限制條款是否排除、限制競爭，同樣可考慮上述相應的分析因素，但是需要充分考慮達成上述智慧財産權協議的經營者具有競爭關係這一重要因素。如果上述協議實質上構成《反壟斷法》第十三條第一款第(一)至(五)項規定的壟斷協議，則適用《反壟斷法》關於上述壟斷協議的規定。

　　(三)協議的豁免

　　在考慮相關智慧財産權協議是否可以依據《反壟斷法》第十五條的規定獲得豁免時，應重點考慮該協議在促進創新、提高效率等方面的積極效果。市場份額較小的經營者達成的相關智慧財産權協議通常不會嚴重排除、限制競爭，為了提高反壟斷執法效率，給市場主體提供明確的預期，達成相關智慧財産權協議的經營者符合下列條件之一的，推定該智慧財産權協議依據《反壟斷法》第十五條的規定可以獲得豁免：

　　1.具有競爭關係的經營者在相關市場的市場份額合計不超過15%；

　　2.不具有競爭關係的經營者在協議涉及的任一相關市場上的市場份額均不超過25%。

　　經營者達成的相關智慧財産權協議構成《反壟斷法》第十三條、第十四條明確列舉的壟斷協議，以及本指南列舉的價格限制，不適用上述推定。

　　如果相關智慧財産權協議雖然符合上述豁免推定情形，但有證據證明其實際上並不符合《反壟斷法》第十五條的規定，則不能獲得豁免。

　　三、涉及智慧財産權的濫用市場支配地位行為

　　分析經營者行使智慧財産權的行為是否構成濫用市場支配地位，需首先界定相關市場並認定該經營者是否在相關市場具有市場支配地位，再根據個案具體分析其行使智慧財産權的行為是否構成濫用市場支配地位的行為。

　　(一)市場支配地位的認定

　　經營者擁有智慧財産權，並不意味著其必然具有市場支配地位。認定擁有智慧財産權的經營者在相關市場上是否具有支配地位，應依據《反壟斷法》規定的認定或推定市場支配地位的因素和情形進行分析，結合智慧財産權的特點，還可具體考慮以下因素：

　　1.交易相對人轉向替代智慧財産權的可能性及轉換成本；

　　2.下游市場對利用相關智慧財産權所提供的商品的依賴程度；

　　3.交易相對人對經營者的制衡能力。

　　認定標準必要專利經營者是否具有市場支配地位，可繼續考慮以下因素：

　　1.相關標準的市場價值與應用程度；

　　2.是否存在替代標準；

　　3.行業對相關標準的依賴程度及使用替代標準的轉換成本；

　　4.不同代際相關標準的演進情況與相容性；

　　5.納入標準的相關技術被替換的可能性。

　　(二)濫用市場支配地位行為

　　《反壟斷法》第十七條禁止濫用市場支配地位的行為，對在相關市場具有支配地位的經營者行使智慧財産權是否構成濫用行為，需要考慮智慧財産權的特點和對競爭的影響，結合個案進行具體分析。

　　1. 以不公平的高價許可智慧財産權

　　經營者有權就其智慧財産權獲得合理的激勵性回報，以收回研發投入，繼續創新。經營者依照有關智慧財産權的法律法規收取許可費的行為，通常不會受到《反壟斷法》的規制。但是，如果經營者濫用其具有的市場支配地位，以不公平的高價許可智慧財産權，會排除、限制競爭，損害消費者利益。

　　分析和認定經營者是否以不公平的高價許可智慧財産權，可考慮以下因素：

　　(1)經營者主張的許可費是否與其智慧財産權價值明顯不符；

　　(2)相關智慧財産權所負擔的許可承諾；

　　(3)相關智慧財産權許可歷史或者可比照的許可費標準；

　　(4)經營者是否超出智慧財産權的地域範圍或者覆蓋的産品範圍收取許可費；

　　(5)經營者進行所有許可時是否就過期或者無效的智慧財産權收取許可費；

　　(6)智慧財産權許可協議中是否包含其他導致不公平高價的許可條件；

　　(7)經營者是否採取不正當手段使被許可人接受其提出的許可費。

　　分析和認定經營者是否以不公平的高價許可標準必要專利，還可考慮符合相關標準的産品所承擔的整體許可費情況及其對相關産業正常發展的影響。

　　2. 拒絕許可

　　拒絕許可是經營者行使智慧財産權的一種表現形式，一般情況下，經營者不承擔與競爭對手或者交易相對人進行交易的義務。但是，具有市場支配地位的經營者無正當理由拒絕許可，可能排除、限制相關市場的競爭，損害消費者利益或者公共利益。

　　分析拒絕許可是否具有正當理由，在個案中根據具體情況，可以考慮以下因素：

　　(1)相關智慧財産權所負擔的許可承諾；

　　(2)相關智慧財産權是否為進入相關市場所必需，以及是否存在可合理獲得的替代智慧財産權；

　　(3)許可相關智慧財産權對經營者進行創新的影響及程度；

　　(4)被拒絕方是否缺乏支付合理許可費的意願和能力；

　　(5)被拒絕方是否缺乏必要的品質、技術保障，以確保智慧財産權的正當使用或者産品的安全和性能；

　　(6)被拒絕方使用智慧財産權是否會對節約能源、保護環境等社會公共利益産生不利影響。

　　3. 搭售

　　本指南所稱搭售，是指經營者許可、轉讓智慧財産權時，要求交易相對人接受其他智慧財産權的許可、轉讓，或者接受其他商品。

　　搭售在一定程度上可以降低交易成本，促進商品功能的完善。但是，具有市場支配地位的經營者沒有正當理由進行搭售，可能排除、限制競爭。

　　分析搭售是否構成濫用市場支配地位行為，可考慮以下因素：

　　(1)是否違背交易相對人意願；

　　(2)是否符合交易慣例或者消費習慣；

　　(3)是否無視相關智慧財産權或者商品的性質差異及相互關係；

　　(4)是否為實現技術相容、産品安全、産品性能等所必不可少的措施；

　　(5)是否排除、限制其他經營者的交易機會。

　　4. 附加不合理的交易條件

　　具有市場支配地位的經營者在與智慧財産權有關的交易中附加下列限制條件，可能排除、限制競爭：

　　1.要求交易相對人將其改進的技術進行獨佔性回授；

　　2.禁止交易相對人對其智慧財産權的有效性提出質疑，或者針對其提起智慧財産權侵權訴訟；

　　3.限制交易相對人利用競爭性的技術或者商品；

　　4.對過期或者無效的智慧財産權主張權利；

　　5.禁止交易相對人與第三方進行交易，或者對交易相對人與第三方的交易行為在對象選擇、交易地域等交易條件方面進行限制。

　　5. 差別待遇

　　經營者有權對不同的被許可人實施不同的許可條件。但是，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，對條件實質相同的被許可人實施不同的許可條件，可能排除、限制競爭。

　　判斷差別待遇是否構成濫用市場支配地位，可以考慮以下因素：

　　(1)被許可人的條件是否實質相同，可以考慮被許可的智慧財産權範圍、不同的被許可人利用相關智慧財産權提供的商品或服務是否存在替代關係；

　　(2)許可條件是否實質不同，除分析許可協議本身的條款外，還需綜合考慮許可人和被許可人之間達成的其他商業安排對許可條件的實質影響；

　　(3)是否對被許可人參與相關市場競爭産生顯著不利影響。

　　6. 禁令救濟

　　本指南所稱禁令救濟，是指專利權人請求司法機構或者準司法機構頒發限制使用相關專利的命令。

　　禁令救濟是標準必要專利權人依法享有的維護其合法權利的救濟手段。但是，擁有市場支配地位的標準必要專利權人利用禁令救濟申請迫使被許可人接受其提出的不公平的高價許可費或其他不合理的許可條件，可能排除、限制競爭。

　　分析和認定標準必要專利經營者申請禁令救濟是否排除、限制競爭，可考慮以下因素：

　　(1)談判雙方在談判過程中的行為表現及其體現出的真實意願；

　　(2)相關標準必要專利所負擔的有關禁令救濟的承諾；

　　(3)談判雙方在談判過程中所提出的許可條件；

　　(4)申請禁令救濟對許可談判、相關市場及下游市場競爭和消費者利益的影響。

　　四、涉及智慧財産權的經營者集中