電子商務立法路徑

　　電子商務立法的一個重要目標就是，基於具有前瞻性的、更加適應網際網路時代的立法指導思想，為電子商務領域的立法立規定下基調

　　□ 薛軍/文

　　2013年底，由全國人大財經委牽頭，正式啟動了《電子商務法》的立法工作。

　　圍繞這一立法，專門的領導小組與工作小組成立。到目前為止，圍繞《電子商務法》立法的各項前期準備工作已經取得了實質性的進展。

　　通過行業調研，電子商務發展中涉及的主要問題被清晰地歸納出來。以此為基礎，《電子商務法》立法大綱的草擬、交流和集中討論等工作基本完成。

　　在2014年4月的杭州會議、2015年11月的南京會議上，各界人士就電子商務立法相關的一些重要問題逐漸形成共識。

　　根據目前的規劃，在2015年底，將形成一個最終的《電子商務法》正式草案。這一草案爭取在2016年上半年進入審議階段。根據比較樂觀的估計，在2017年，《電子商務法》有望獲得正式通過。總的來説，《電子商務法》的起草工作，按照預定的計劃，正處於有條不紊的推進之中。

　　規範電子商務活動的“憲章”

　　按照以往通常做法，類似于《電子商務法》之類的法律起草，往往由國務院相應的部委，例如工信部、商務部或國家工商總局之類的單位，來負責牽頭組織實施。但這一次卻直接由全國人大財經委來負責牽頭起草。

　　之所以採取這樣的組織架構，一方面是因為電子商務活動涉及的面非常廣，銀行、工商、海關、稅務、質檢、交通運輸等部門都與電子商務活動有密切關係，因此並不適宜由某一個主管部委來組織起草；另一方面，通過全國人大財經委組織起草，將來通過的《電子商務法》是嚴格意義上的法律，不是行政法規，也不是部門規章，具有相當高的法律效力等級。通過制定《電子商務法》，對到目前為止已經頒布的，與電子商務活動相關的行政法規、部門規章、地方性法規和行業標準等，可以起到一種整合和統領的作用。以後的部門立法，行業立規，必須遵守《電子商務法》所確定的基本原則和規範。

　　從這個角度看，推動電子商務立法主要動力並不在於相關領域法律規範供給不足。實際情況可能恰恰相反。在我國當下，電子商務産業飛速發展，這一事實本身並不能説明立法的必要性。

　　在很多時候，立法對於産業的發展不一定起到推動作用。如果立法不能反映産業發展的需要和規律，不具有前瞻性，那麼立法越多，反而可能“作繭自縛”，起到負面的作用。

　　電子商務行業同樣如此。現在電子商務發展迅猛，各種新的商業模式層出不窮，在發展中也的確遇到一些新問題。這些問題引起了各個相關主管部門的關注。於是各部門紛紛出臺各種規章和管理措施，相應的各種監管、準入、處罰措施也紛至遝來。這些管理措施無不打著促進電子商務發展的旗號，但思路和方法卻往往陳舊、生硬而且機械。

　　例如，交通部試圖推出的《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，就受到廣泛批評。這一文件根本沒有認識到分享經濟的實質，在監管思路上因循守舊，實施效果必然是扼殺網際網路企業有益的商業創新。類似的管制措施在跨境電商、網際網路金融領域同樣大量存在。

　　這些正在迅速涌現且政出多門的管制措施，從長遠來看，很可能傷害中國電子商務的健康發展。在這樣的背景下，電子商務立法的一個重要目標就是，基於具有前瞻性的、更加適應網際網路時代的立法指導思想，為電子商務領域的立法立規定下基調，確定一個妥當的制度框架，從而能夠真正做到促進電子商務的發展。

　　這種考慮決定了《電子商務法》的立法定位。這一法律必須對電子商務中的核心問題給出答案，因此這一法律不應該表現為一部宏觀的電子商務産業促進法。《電子商務法》要能夠實際地發揮作用，就一定要有實質性的行為規範和裁判規範，而不能成為一個只具有政策顯示意義的促進法。就此而言，《電子商務法》應該是綜合性立法，是電子商務一般法，並且是具有較高的法律效力等級的電子商務活動基本法律，是規範電子商務活動的“基本憲章”。

　　有所為有所不為

　　立法工作的第一步就是界定相關法律的調整範圍，這也是《電子商務法》立法研究和討論中最受關注的問題。基於充分的討論，各界普遍認為電子商務立法應該圍繞電子商務活動的整個流程來展開和確定其調整範圍。這樣既可以抓住立法的重點，同時又避免面面俱到，貪大求全，以至於在預定的時間內完成立法工作。

　　《電子商務法》將包括這樣幾部分內容：首先是總則部分。主要是一般規定，涉及立法目的、適用範圍以及《電子商務法》的立法原則。然後規定電子商務主體，主要包括電子商務經營者以及特殊經營者，也就是電子商務第三方交易平臺。

　　電子商務主體部分需要處理的核心問題是，在網上從事電子商務經營活動的主體，其身份如何界定，是否應該建立特殊的主體管理制度，比如説要求領取電子商務營業執照，抑或只需要建立電子商務主體資訊備案登記制度。關於特殊的電商主體，主要是指電子商務第三方交易平臺。在這裡需要對其市場準入，平臺經營者的退出機制，主要的權利、義務和責任等作出規定。

　　接下來規定網路交易及其服務，也就是通常所説的電子商務活動。這一部分圍繞電子交易活動展開，涉及電子交易合同的締結、履行，履行包括支付環節與物流環節。接下來涉及電子商務中的特殊問題，規定一系列的制度保障，包括消費者保護、市場秩序與公平競爭的市場環境塑造、資訊安全和個人資訊保護問題，以及網路爭議解決機制問題。這些制度主要服務於建立一個可信、公平和高效的電子商務交易環境。

　　然後規定跨境電商問題；再接下來的內容是關於電子商務活動的監管體制問題；最後是關於法律責任的相關規定。以上就是擬議中的《電子商務法》在內容上的幾大主要板塊。

　　有所為，也就意味著有所不為。上述《電子商務法》所涉及的內容，意味著目前暫時不考慮將有些內容納入。

　　立法大綱沒有專門涉及網際網路金融的問題。之所以不涉及，是考慮到網際網路金融主要是一種金融活動，涉及國家金融監管體制問題，與《電子商務法》所要調整的圍繞物品和服務的交易活動，有顯著差別，不宜在《電子商務法》中進行規定。

　　關於電子商務活動中的稅收問題，考慮到稅收法定主義原則，國家基本稅收制度的確定，應該由稅收方面的基本法律來明確規定。電子商務活動中的稅收問題，適用國家稅法的相關規定即可。即使《電子商務法》當中對涉稅問題有所涉及，也只可能是表態性質的，意義不大。另外還需要考慮的是，稅收問題具有很強的政策性，針對特定行業、特定活動是否徵稅，以何種稅率徵稅，對何種環節徵稅，這些具體規定並不適宜在《電子商務法》中去專門涉及。

　　總的來説，關於《電子商務法》的調整範圍，目前所選取的是一個比較中觀的維度，沒有試圖把與電子商務有關的所有的問題都納入。這樣處理可以做到重點突出，更加有針對性。

　　“《電子商務法》+”

　　界定《電子商務法》的調整範圍，還需要面對另外一個重要問題，也就是這一法律的內容，如何與其他相關法律進行協調和對接。《電子商務法》當中的很多規定，例如電子合同，它所涉及的絕大多數問題，1999年《合同法》都有明確具體的規定。《電子商務法》試圖規定的第三方平臺責任，2009年頒布的《侵權責任法》也有規定可以適用。如果把電子商務第三方交易平臺看作是網路服務提供者，那麼該法律第36條關於網路服務提供者的侵權責任就可以直接適用。關於消費者保護，是《電子商務法》要涉及的重要內容，但是《消費者權益保護法》的最近一次修訂，最主要的內容就是強化了關於電子商務環境下的消費者保護。關於七天無理由退貨的規定等新納入的規定，主要適用於電子商務環境。面對這些內容上的交叉與重疊，《電子商務法》應該如何處理與這些相關法律的關係呢？

　　首先，如果其他法律有成熟的，而且也是合適的規定，那麼《電子商務法》就不過多地去涉及，而是充分尊重現狀。《電子簽名法》就是這樣的一個典型例子。對於電子商務活動的開展來説，這部法律非常重要。這部法律在2004年就已經頒布，整體而言立法品質不錯，仍然大體上能夠適應當下的需要。就此而言，《電子商務法》對電子簽名問題就不會專門涉及。

　　其次，如果《電子商務法》處理的問題與其他法律存在交叉，例如電子合同的訂立問題，《合同法》本身已經有規定，也沒有必要在《電子商務法》中間把與合同訂立的相關問題，都重新規定一次。在這種情況下只需要特別關注電子商務環境裏，在合同訂立過程中會産生的特殊問題。對於這類問題，《電子商務法》可以作出一些有針對性的特別規定。總的來説，對於這類，由於特殊的電子商務環境所引發的傳統法律需要面對的新問題，可以採用“《電子商務法》+”的思路，在立法中有針對性地給出一些新的規範即可。

　　再次，有些問題，雖然可能在將來會建立比較完善和統一的法律制度，但相關制度的出臺，很可能需要較長的時間，而現實的社會生活對相關制度規則的需求，又比較迫切，因此應當利用《電子商務法》的立法契機，予以完善和推進。例如，電子商務環境下個人資訊保護問題，應該在《電子商務法》中有明確和具體規定。正是在電子商務活動中，個人資訊保護問題最敏感、最突出。關於《個人資訊保護法》，雖然有立法規劃，學者們也一直在呼籲，但距離進入實質性的立法階段，似乎還有些距離，因此完全可以利用《電子商務法》立法契機，把個人資訊保護所涉及的主要問題予以解決，而不要把這個問題留待一個遙遠的未來。如果能夠在《電子商務法》中針對電子商務消費者個人資訊保護問題作出相對明確具體的規定，那麼在將來制定《個人資訊保護法》的時候，也就具有了一個堅實的基礎和前提。《電子商務法》中關於個人資訊保護的規定在實施過程中遇到的問題和積累的經驗，對於未來的立法也是很有幫助的。

　　最後，法律與一些重要的行政法規和部門規章的關係如何處理。商務部、工商總局關於網路交易都頒布了一些規範性文件。例如國家工商總局2014年頒布的《網路交易管理辦法》就對網路商品交易作出了相當明確具體的規定。電子商務立法中應該如何對待這些規範性的文件，尤其是大量的部門規章？

　　可以考慮採取幾個步驟：一是整理，二是評估，三是吸納。首先通過《電子商務法》的立法調查和研討活動，對於各政府部門頒布的涉及電子商務的相關規定進行整理，摸底排查；第二步是評估相關規定的妥當性。經過評估，如果發現相關的規定，具有內在的合理性，就完全可以吸納到《電子商務法》當中來，使之上升為正式的、具有更高法律效力的法律條文。在目前的草案文本中，關於電子交易的一些規則，就吸收了不少部門規章的成果，這是可行的思路。

　　第三方平臺權責是立法難點

　　《電子商務法》立法中，有幾個問題受到高度關注。關於平臺法律責任的問題在其中最受關注。為了尋求解決這一問題的思路，北京大學課題組受託進行了調研，形成了專題的調研報告。

　　關於這一問題，可行的思路是一種類型化的解決辦法。從原則上來説，並不否認私人自治原則在這一問題上能夠發揮的作用。處理電子商務從業者與平臺運作者，以及服務或者商品購買者、物流服務提供者、支付服務提供者之間的關係，原則上應當依據當事人的自主約定。對於規定此類約定的格式條款，通過格式條款規制制度予以調控。

　　對於在平臺上發生的侵犯第三方合法權益導致損害的責任承擔問題，應該基於交易平臺在電子商務活動交易當中扮演的不同角色，設置不同的責任類型。

　　如果交易平臺是純粹的提供資訊仲介服務，那麼這個時候可以類推適用中國《侵權責任法》第36條所確定的網路服務提供者責任承擔上的“避風港規則”。也就是説對於在網路上發生的侵權情況，網路服務提供者只是在得到相關方關於侵權事實之存在的通知之後，才承擔刪除網頁、産品下架、斷開連結等義務。履行了此等義務之後，網路服務提供者可以免責。如果不履行此等義務，對於後續的擴大損失部分，應該與侵權人承擔連帶責任。避風港規則雖然起源上主要適用於著作權的保護，但這個規則大體上能夠體現網路服務提供者承擔侵權責任的基本邏輯依據，因此也能夠適用於其他情形，但具體適用的條件，當然需要根據被侵犯的權利類型進行調整。《電子商務法》在這一點上不可能制定非常詳細的規則，具體的認定只可能留待司法程式中法官的個案裁判。

　　關於平臺商的事先審查和防控義務，原則上仍然可以援用《侵權責任法》第36條第3款所確定的規則，但應該明確將“應當知道”納入其範圍。雖然平臺企業主張這種事先的審查和防控義務很難落實，但不能否認的是，根據民法上的獲益與風險承擔相一致的原則，平臺運營者對於發生在平臺上的侵權行為，應該承擔一定的防控義務。平臺商對於其能夠以合理的成本，來預見和防控的侵權行為後果，應該承擔責任，這麼做既具有立法政策上的合理性，也具有經濟合理性。至於説具體到什麼情況下應該認為平臺運營者“應當知道”侵權行為的存在，同樣應該由法院根據個案的具體情況來認定，法律上不可能給出詳細的規則。相應的侵權行為是否發生過、侵權行為發生的統計學意義上的概率，以及相關交易活動的異常性特徵等等，都可以成為考慮因素。

　　如果平臺不局限于網路服務提供者，而是參與對特定的産品或者服務的推薦，那麼就具有了廣告發佈者的角色。在這種情況下，不能適用避風港規則，而是必鬚根據《廣告法》的規定，承擔相應的責任。如果平臺深度參與相關的交易，則應該視為當事人一方，從而直接承擔侵權責任。

　　上述思路，可以歸結為一種類型化的調整思路，基於交易平臺在電子商務交易中發揮的不同功能，確定不同的法律責任承擔。

　　但關於平臺責任問題，還需要建立一個綜合性的解決思路，簡單地借助於責任劃分的方法並不是一個特別完善的解決這個問題的思路。從平臺的角度來講，可以考慮收取相應的責任保證金（當然要確保用戶的資金收益權，不能無償佔用這筆資金），甚至可以通過購買相應的責任保險來分散相應的責任風險。另外平臺也要建立完善的侵權預警機制，借助大數據的分析，來監測可能的侵權事件。就經營者來説，可以成立相應的商業聯盟，通過自我監督，來規範經營活動。通過這些配套措施，減少乃至杜絕平臺上發生侵犯智慧財産權、銷售假冒偽劣産品的行為，才可能取得真正實效。如果平臺表面上打擊相應的行為，但暗地裏卻縱容相關的行為，並且以此從中獲利，那麼相應的法律機制不可能、也不應該給與這種竭澤而漁的發展思路以法律上的保障。

　　作者為北京大學法學院教授、電子商務法起草工作小組成員、北京大學電子商務法律與發展研究基地主任