北京大成律師事務所 王璞

　　近日，無錫市中級人民法院的一份判決著實讓“暗保理”這三個字在業內火了一把，業內一些人認為暗保理有不合規的嫌疑且風險無法掌控。筆者作為一個從事保理法律業務的律師，結合本案針對暗保理的法律地位和風險防控兩個方面談談自己對暗保理的看法：

　　案情簡述： 2012年3月14日，江陰市潤輝石油化工有限公司(以下簡稱“銷貨方”)與中國建設銀行臨港新城支行(以下那簡稱“保理商”)簽訂了有追索權國內保理合同，有效期一年，類型為隱蔽型有追索權保理(即暗保理)； 所謂暗保理是指在保理商在向銷貨方提供預付款之前，暫不向購貨方發送應收賬款轉讓通知，但保理商有權利依據自身判斷隨時向購貨方發送上述通知的權利。

　　2012年3月22日，銷貨方與江陰市新暨陽石油有限公司(以下簡稱購貨方)簽訂産品供銷合同1份，約定購貨方向銷貨方購買石油製品，貨款共計1776.5萬元，合同簽訂後銷貨方開具了相應發票。

　　2012年3月，購貨方在銷貨方提供的兩份同一編號“應收賬款轉讓通知書”和兩份同一編號“賬號更改通知書回執”上蓋章，上述兩份回執均未填寫日期，也未簽字。銷貨方憑應收賬款轉讓通知書回執和交易相關材料在保理商辦理了保理業務，並獲得了融資款。

　　2012年9月，購貨方向上述賬號更改通知書及應收賬款轉讓通知書的指定賬號支付了貨款，該筆保理業務結清。

　　2012年8月27日，買賣雙方又簽訂供銷合同購買石油製品，價款為1822.8萬元，供銷合同約定發票開具後6個月付款。 2012年9月3日，銷貨方開具了相應發票。2012年9月7日，購貨方再次在與上述編號一樣的“賬號更改通知書回執”上蓋章，但該通知書上合同號及發票號處均為空白。此次銷貨方未向購貨方發送應收賬款轉讓通知書。

　　2012年9月7日，保理商向銷貨方發放新的供銷合同項下對應的保理預付款，該筆保理款到期日為2013年2月28日。

　　2013年2月25日，購貨方向銷貨方支付2012年8月27日供銷合同項下貨款1822.8萬元，但該款項未按賬號更改通知書載明的賬號支付，而是支付至銷貨方的其他賬戶。

　　2013年2月28日，保理商向購貨方提示了經購貨方簽章的、落款日期為2012年9月6日的應收賬款轉讓通知書回執，要求購貨方重新向保理商直接付款。該份應收賬款轉讓通知書隨後被司法鑒定應為2012年3月雙方辦理第一筆1776.5萬元保理業務所做，而並非為 2012年9月辦理第二筆1822.8萬元保理業務所做(法院據此認定保理商沒有履行債權轉讓通知義務)。

　　2013年2月28日，保理商與購貨方聯繫要求其付款，購貨方沒有仔細核實“應收賬款通知書”的真偽，基於錯誤認識于2013年3月1日向保理商指定賬戶付款1822.8萬元，其中由保理商收取1450萬元。2013年3月4日，保理商退還購貨方370.5萬元，銷貨方以現金方式退還購貨方2.3萬元。

　　2013年3月7日，購貨方認定應收賬款通知書回執係偽造，向當地公安局報案。

　　2014年3月7日，當地人民法院一審判決購貨方無法定或者約定義務向保理商付款，支援購貨方要求保理商退還1450萬元的請求。

　　2014年6月30日，當地中級法院終審，維持原一審判決。

　　一、暗保理的法律地位，是否合規？

　　根據2014年4月10日中國銀監會頒布的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》中明確規定，所稱保理業務是以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務，也就是説有效的應收賬款轉讓是保理業務的基礎，而我國《合同法》第80條第一款規定了債權轉讓的通知義務，即“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”從字面看來，暗保理在通知購貨方債權轉讓之前，應收賬款轉讓是存在效力瑕疵的，這樣暗保理作為保理業務的基礎也就不存在了，一些人據此得出暗保理不是保理業務的結論。然而《合同法》第80條第一款的意思是：在通知債務人(購貨方)之前，對債務人不發生效力，也就是説在銷貨方和保理商之間應收賬款轉讓已經生效，而且一般國內的保理商都會保留通知購貨方應收賬款轉讓的權利(如案例中約定)，所以一般在保理期屆滿之後一段時間內，最遲在保理商起訴之前，應收賬款轉讓一般有已經有效的通知了購貨方，這時債權轉讓的效力已經沒有任何瑕疵，符合法律法規的規定，所以暗保理的合規性是毋庸置疑的。

　　二、暗保理業務風險

　　暗保理由於其自身的隱秘性特點，風險一般也不同與其他的保理業務：

　　首先，應收賬款的真偽不易核實

　　保理融資款發放之前，保理商與購貨方是沒有任何接觸的。所謂的銷貨方和購貨方交易産生的應收賬款，只是存在於銷貨方單方面提供的眾多紙質材料中，這就給要求保理商有較強的甄別應收賬款真偽的能力。若應收賬款是虛假的，保理商的利益將很難保證。

　　其次，應收賬款的變動情況保理商無法掌控

　　如案件中所述，購貨方將貨款付給了銷貨方的其他賬號，由於付款時應收賬款轉讓並未通知購貨方，所以在購貨方看來，其變更支付賬號的行為並不存在任何問題，而保理商由於“處在暗處”並不掌握應收賬款變動情況，這就給保理商造成了很大的風險。除了案例中的情況，實踐中應收賬款的變化情況還有，變更付款時間，變更付款金額，甚至取消交易等情況。

　　三、暗保理業務的風險防控

　　首先，保理商在發放保理融資款之前要進行嚴格的審查，要不但審查作購貨方(保理業務申請人)提供的書面材料，還要盡可能多的通過其他途徑來核實應收賬款的真實性，如某些大型國企和政府部門採購時都要進行招投標，而招投標資訊和中標資訊一般是對社會公開的，並且保理商可以派人核查貨物的運輸、驗收過程，確保貨物的交付。

　　其次，做好放款後的核查工作，如果銷貨方出現的生産經營惡化或者應收賬款回款出現異常等風險因素，應當啟動預警機制，在滿足一定條件下立即通知銷貨方應收賬款已經轉讓，採取公正送達等手段保證通知的有效性，防止案例中的情況發生。

　　再次，保理商應當探索新的暗保理業務模式，通過多家保理機構或者保險公司的合作採取雙保理的形式，降低暗保理的風險。具體做法可以尋找一家與購貨方具有較多業務往來的銀行合作進行保理業務，這樣就可以多方面的了解購貨方的情況以及應收賬款的情況；也可以採取購買應收賬款保險的形式來分擔風險。

　　最後，在出現問題後應當立即啟動訴訟程式，申請財産保全。

　　綜上所述，暗保理作為常規保理産品之一，因其據有的隱秘性特點，造成了該業務優點與缺點同樣鮮明，優點是形式隱秘，保護了銷貨方的商業秘密，使保理業務更加靈活；缺點是風險大且不易控制，但只要合理把控風險，揚長避短，“暗保理”必然能給保理商和購貨方帶來雙贏。