“下單不比價，因為我最大”“下單不比價，你丫首富啊”“這個TM的‘雙11’，你有且只有一個選擇”“這個TM的‘雙11’，你該多一個選擇”……“雙11”電商大戰的喧囂之中，阿里巴巴的廣告以及其他電商如蘇寧易購、京東等針對性的對抗廣告，以生動活潑的方式展露中國電子商務産業競爭激烈的現狀。筆者一直倡導培育企業良性競爭的文化氛圍。那麼，這類針對性的對抗廣告，是否觸及法律紅線，界限又在哪呢？

　　企業之間的競爭，比拼廣告創意是商業競爭的正常範疇，筆者從來不贊成智慧財産權濫用，因為法律上動輒是雷區的話，壓抑的是競爭，損害的是消費者的福利。所以，對於對抗性廣告的態度可以用兩句話概括，那就是廣告“創意無極限，表達有紅線”。這方面一個值得一提的案例是可口可樂與百事可樂萬聖節廣告的鬥法，百事可樂的萬聖節廣告是藍色罐體外披可口可樂外觀設計的紅色披風，廣告詞是“祝你有一個恐怖的萬聖節”，顯然這是一個攻擊性的廣告，但是可口可樂則在同一個廣告上僅僅改了廣告詞“每個平凡人都渴望當英雄”，剎那間把紅披風的寓意由百事可樂含蓄表達的恐怖轉變為超人英雄，用正面讚揚的口氣把百事可樂暗諷為平凡人，這種廣告創意爭鬥的急轉直下，類似文人鬥寫詩填詞出其不意獲勝的佳話，如果訴諸莊嚴枯燥的法庭，無疑就會大煞風景了。

　　當然，從目前看到的“雙11”的電商廣告來看，雖然都是通俗幽默的網路語言，但卻難逃粗俗鄙陋之虞（居然還通過了包括工商在內的層層審查）。這種針對性的廣告觀眾一見就知道是對抗誰的，其表達若不經法律審慎審核，還是很容易觸及法律紅線的。比如，“雙11”期間京東“又瞎淘了吧？同是低價，買一真的……”這種廣告，“淘”是説淘寶，雖然沒有明説，普通公眾一看就知道傳達的意思是隱喻攻擊阿里巴巴賣假貨。雖然淘寶的確難免有假貨存在，但也不是都是假貨，這種隱喻廣告是沒有證據支援下以偏蓋全，在眾所週知的“雙11”大促銷期間，攻擊競爭對手賣假貨，説自己才是賣真的，這就有是否觸犯反不正當競爭法所禁止“商業詆毀”的嫌疑了。如果今後別的電商小兄弟也亦步亦趨採用類似方式來攻擊你這電商行業榜眼、探花呢？

　　建設一個良性競爭的環境，責任和受益都是大家的。拋開個案不談，對逾越法律界限的，肯定需要法律介入，那麼，對抗廣告有哪些主要法律風險點呢？

　　首先是廣告語或者廣告載體的著作權侵權風險，廣告創意很難得到保護，但廣告的表達，例如文字、圖片、音視頻都是受法律保護的。而且跟字數多寡沒關係，千萬不要誤以為簡單的幾個字就沒有著作權，比如“橫跨冬夏，直抵春秋”甚至對古詩詞只改一個字，也受到法律保護，比如漢斯啤酒廣告把“到處逢人説項斯”改為“到處逢人説漢斯”。雖然僅有一個字，但因為貼切，富有感染力，有文眼的效果，也受到法院的肯定。

　　其次是廣告內容或者構成元素的肖像權、商標權風險。比如前文廣告中使用的“雙11”，已經被阿里巴巴註冊為商標，如果阿里巴巴集團在“雙11”之前向法院申請禁令，那京東等做好的廣告片子等材料就可能面臨作廢的風險。

　　第三是不正當競爭風險。這也是對抗性廣告最不確定和最大的法律風險。從本質上來説，除非另有企圖，否則哪個廣告創意設計人員，哪個審批的高管也不會傻到故意直接衝撞紅線，所以對抗性廣告肯定是要採取隱喻等埋伏行銷的手法。所以問題關鍵就在於做得高明不高明，拿捏是否觸及對手容忍度的底線在哪以及讓對手抓不抓得住把柄。由於屁股決定腦袋，筆者建議這類廣告的審查要有外部律師和專家參與，更要聽取普通公眾的第一眼感受。

　　（作者繫上海泛洋律師事務所高級合夥人）