“中國還只是剛剛開始意識到美國貿易法337條款的重要性。事實上，隨著中國日益成為全球製造中心以及對外貿易規模的擴大，它的厲害程度可能超出我們的想像。”

10月23日，參加上海辦事處開業典禮的美富律師事務所(Morrison＆Foerster LLP)全球主席王墨凱(Keith C. Wetmore)告訴本報記者。

同一天，美富律師事務所與商務部、上海市外經貿委在上海國際會議中心舉辦了337條款的專題研討會。

有統計數據顯示，2003年1月～6月，美國際貿易委員會(ITC)立案的“337條款”案件中涉及中國産品的有4起。涉案産品包括：農用拖拉機及割草機、農用車輛、Sildenafil(偉哥成分)和無汞鹼性電池等，涉及中國出口企業20多家。

“對於‘337條款’案，如果中國不應訴，就意味著敗訴，意味著企業將長期失去在美國的出口市場。”王墨凱説。

王墨凱指出，337條款是美國企業阻止競爭對手進入美國市場的一種保護手段。它可能比反傾銷更可怕——因為反傾銷只是增加關稅，並且有時間限制；而如果337條款的調查成立，出口商的産品將有可能被永久排除在美國市場之外。

儘管只是第一次來上海，王墨凱取了一個地道的中文名字。1980年，王墨凱從密歇根大學法學院畢業後，曾在美國上訴法院第二巡迴法庭工作，1982年加入美富律師事務所，並於3年前擔任律師事務所主席。他所在的美富律師事務所1883年成立於美國加利福尼亞州舊金山市，是全球最大規模的國際律師事務所之一。美富在全球擁有1000多名律師，年收入超過5億美元，在全球主要商業中心開設了19家辦事處。美富律師事務所是少數幾個獲准在中國開設第二家辦事處的國際律師事務所之一。其第一家辦事處設在北京，上海是第二家辦事處，今年3月份剛成立。

2003年10月23日晚上，上海大劇院8樓，王墨凱就337條款問題接受了記者的專訪。

“比想像的更嚴重”

《21世紀》：今年上半年，美國國際貿易委員會ITC發起了11例“337調查”，其中涉及中國企業的案件4起，佔案件總數的36.4%。涉案産品包括：農用拖拉機及割草機、農用車輛、Sildenafil(偉哥成分)和無汞鹼性電池等，涉及中國出口企業20多家。對於中國企業來説，這是不是一個警示？

王墨凱：確實如此，但問題可能比你掌握的情況更嚴重。在11個案件中，其中有4個指明瞭中國公司作為被調查的對象，至少還有2家是起訴進口商，但這兩家公司涉及到從中國進口商品，因此，實際上與中國公司有關的案件達到6家。在剩下的幾個案例，即使與中國大陸沒有關係，大多也與台灣、香港等地公司有關。總之，在11個案件中，可能只有1件～2件與大中華地區沒有關係。

《21世紀》：據你了解的情況，與中國大陸公司直接有關的4個案件，將會是什麼結果？

王墨凱：與偉哥有關的案件中，7家中國公司沒有應訴。但同一案件中涉及到的其他國家的公司中，有些公司沒有放棄，對於這部分公司應訴的審理將於今年12月份開庭。

《21世紀》：如果那些公司勝訴，7家中國公司是否享有與他們同樣的權利？

王墨凱：不是這樣，中國公司一旦放棄應訴，意味著將會缺席判決，他們不會再有任何機會。

《21世紀》：隨著中國日益成為全球製造中心以及對外貿易規模的擴大，中國是否可能取代台灣地區而成為337條款的最大目標？

王墨凱：你的理解是對的。1970年代後期，日本公司將技術含量高、品質好的産品出口到美國市場，對美國的製造商造成了威脅，美國公司於是運用337條款等智慧財産權保護手段阻止日本公司侵佔他們的市場。需要補充的一點是，中國正在成為全球的製造業中心之一，而且中國公司自己也有能力做開發研究，中國出口到美國的産品技術含量越來越高，與專利權的關係更為密切，由於它對美國的競爭對手的威脅增大，因此涉及337調查的案件肯定會越來越多。

不要當“軟柿子”

《21世紀》：對於中國企業來説，可能更熟悉的是反傾銷，而不是337條款。能否更詳細地介紹一下337條款的情況？

王墨凱：“337條款”將美國進口中的不正當貿易分為兩類：一般不正當貿易和有關智慧財産權的不正當貿易。

一般不正當貿易做法指所有人、進口商或承銷商將産品進口到美國或進口後銷售過程中的不正當競爭方法和不正當行為。其構成非法，須滿足兩個條件：一是美國存在相關行業，或該行業正在建立過程中；二是其損害達到了一定程度。

有關智慧財産權的不正當貿易，指所有人、進口商或承銷商向美國進口，為進口而買賣或進口後在美國銷售屬於侵犯了美國法律保護的版權、專利權、商標權、積體電路布圖設計權和設計方案權的産品的行為。只要美國存在與該産業相關的行業或正在建立該行業，有關智慧財産權的不正當貿易做法即構成非法，而不是以其對美國産業造成損害為要件。

《21世紀》：如果被判非法，結果將會怎樣？

王墨凱：ITC可以作出兩種排除令，其中“普遍排除令”禁止某一種類的所有進口産品進入美國市場，而不區別原産地或生産商，同時還包括今後和目前尚未掌握的生産商和進口商。

另一種是有限排除令，只禁止被調查企業生産的侵權産品進入美國，但它可以適用於被調查企業現在和今後生産的存在侵權行為的所有類型的産品，而不僅僅是訴訟中裁定的産品類型。

此外，有限排除令的效力可以擴大到包含侵權物品的下游或下級産品，以及上游的零部件産品。

最後，當侵權産品在美國有商業上數量巨大的存貨時，ITC有權發出禁止令，對象一般是在美國的被告方，禁止的範圍不僅包括在美國國內的銷售行為，也包括市場開發、分銷、廣告宣傳以及聘用美國代理商和分銷商等行為。

《21世紀》：中國公司對337條款的重視程度如何？

王墨凱：事實上，1995年以來，幾乎每年都有中國企業受到調查。1995年，ITC在涉及中國出口特種磁鐵的案件中，對北京中關村的三環新材料高科技公司和寧波科尼特實業公司啟動“337調查”程式。1997年，美國一家企業指控中國杭州三和食品公司和杭州三和食品添加劑廠等使用了其享有專利的糖精生産工藝而提起“337調查”申請。ITC裁定中方被訴企業沒有侵權。

值得指出的是，在過去5年中，在337條款案件中充當被告的中國企業很少進行抗辯，而且大部分沒有出庭。1996年“多功能便攜工具”案就是一例，就是由於所有中國被告方沒有出庭，ITC缺席判決並作出了普遍排除令的裁定。

美國公司和其他國家公司由此認為幾乎沒有中國公司會在337條款調查中進行抗辯，他們認為中國公司是“好捏的軟柿子”，這也促使了更多的其他美國本國公司和外國公司對中國公司提起337條款訴訟，並且理直氣壯地申請普遍排除令。

《21世紀》：但是，從以往發生的案例來説，被調查企業勝訴的可能性有多大？

王墨凱：337條款在1990年被修訂過。從1990年以來，在所有的337條款案例中，大約有50%獲得了庭外和解。在剩下的50%中，約有一半被判侵權和違反337條款，另一半是沒有違反337條款。

應訴也是一種投資

《21世紀》：作為企業，是否應訴肯定會考慮到成本費用、時間等方面的問題。你能否介紹一下這方面的情況？

王墨凱：一般來説，企業應訴的成本非常昂貴。它取決於多個因素，如其中包括多少個專利、有多少個公司被指控，有多少去應訴等等。一般的估計是，300萬美元到1000萬美元之間。至於時間，一般是14個月。

《21世紀》：中國公司已經頻繁遭到337條款起訴，而且有可能變得更頻繁，那麼，中國公司的出路在哪？

王墨凱：從日本公司的經驗教訓來看，一方面要積極應訴，另一方面，要建立自己的強有力的智慧財産權保護網，例如，積極申請專利包括在美國申請，從而在專利方面更好地保護自己。

利用337條款申請專利保護從而保護自己産品的市場和市場份額是美國公司常用的一種商業策略。中國公司也可以運用。比如，中國公司在美國擁有專利，也可以用來阻擋其他國家公司的産品進入美國市場，甚至是在美國以外國家製造的美國公司。我們曾經代表日本公司利用337條款案件阻止過南韓公司産品進入美國市場。

《21世紀》：除此以外，你對中國公司還有其他建議嗎？

王墨凱：除了上面所説的兩點外，中國公司可以做的是，在進入一個新的市場之前，做一些市場調研，弄清楚競爭者或潛在競爭者是誰，他們的智慧財産權包括專利到底有哪些，自己的産品是否會侵犯他們的智慧財産權。如果在非侵權或專利無效方面沒有很好的辦法，也許你可以考慮將自己的産品稍微改動一下，繞過其專利權所覆蓋的範圍。（廖新軍 汪恭彬）

《21世紀經濟報道》2003年10月25日