用女色向國家公職人員行賄牟取利益應立法制裁。近日，南京大學法學院金衛東的一篇論文引起了人們對“性賄賂”問題的關注。

    其實“性賄賂”不是新話題，早在1979年修訂《刑法》時就被理論界討論過。舊話重提，可見民眾反腐心切。

    但是，新確立一個罪名，屬於修改刑法範疇。一旦實施，將擴大刑法的適用範圍，可能剝奪更多公民的人身權利甚至生命權利，因此必須經過大量案例研究，以證明它的必要性和可行性。“性賄賂”的法理依據充分嗎？司法實踐會不會有問題？一場喧囂後，我們有必要對之進行理性思考。

    道德問題還是法律問題

    有人説，官員的道德關乎國計民生，應受更高標準的法律約束。如果給“性賄賂”披上“生活作風”的外衣，將會使之逃脫應有的制裁。

    誠然，官員屬公眾人物，其隱私應透明些，接受公眾的監督。但是，“性畢竟是人的一種天然的權利，涉及到人的自由意志、人權等。它的界限在哪，很難説。”正如北京大學白建軍教授指出的，即使我們把性關係視為物質的，它與財物也有本質區別：它和人身屬性不可分離，不具備財物的“可轉讓性”。

    當然，養情人與謀私利之間有關係。但它們是兩碼事：養情人是私事，屬於法律保護的個人空間，是道德調整範疇；後者是公務，用公共權利和公共資源謀私利危害社會正常秩序，輕則行政處罰和政紀處分，重則法律制裁。如果法律過度介入道德範圍，則有越界之嫌，也有悖法治原則。

    法理依據不足

    某項法律的出臺或修改，必須有足夠的法理依據來支援，“性賄賂”亦然。目前來看，“性賄賂”的法理依據似乎單薄了些。

    首先，“性賄賂罪”的定性不準確。“性賄賂”的本質內容是權色交易，而權色交易的中心應是權力的腐敗，是權錢交易。權色交易在一定程度上只是貪官進行權錢交易的一個動因或一種手段，把它上升為“性賄賂罪”，定性不準確。

    從法律的傳承性來看，將“性賄賂”納入刑法的可能性太小。我國著名刑法學家高銘暄認為，按照我國通行的刑法理論，賄賂罪與財産或財産性的利益不可分離。賄賂罪的客觀方面是財産利益的非法轉讓或取得。“性賄賂”沒有財産屬性，不符合犯罪構成。

    “刑罰與其嚴厲不如緩和”這一刑法格言在我國則體現為“從舊兼從輕”原則。這是刑法的謙抑性，即國家執行刑事政策時，只要能給予犯罪人較輕處罰的，就不會給予較重的處罰。若將“性賄賂”納入犯罪體系，就會擴大刑法的“殺傷面”，違背刑法的謙抑性原則，破壞刑罰的均衡性，産生不利後果。

    再者，若將“性賄賂”上升為犯罪，那麼犯罪主體如何確認？普通財物賄賂罪，犯罪主體是很明確。但“性賄賂罪”的犯罪主體應是三方：行賄者、受賄者和用以行賄的女人。施受雙方皆當治罪自不待言，第三方如何處罰？尚無法律可比照。定賣淫罪？似乎弱化了“性賄賂”的危害性。最極端的例子是，有的女人主動出賣色相，以性牟利，她既是行賄者又是行賄“物”，是否該定“性賄賂罪”值得商榷。

    把“性賄賂”納入刑法，作為學術界的一種敏感，一種探討是可以的，但不宜在未做大量案例研究前就預先設定好了結論。

    司法實踐兩大難處：取證和量刑

    以現行的《刑法》來看，賄賂罪的量刑輕重依賄賂的財物數額大小而定。而“性賄賂”的賄賂物———“性”是無法量化的。如果設立了“性賄賂罪”，取證和量刑是兩大難題。

    西北政法學院賈宇教授説，“性賄賂”的取證與一般財物賄賂比，無疑難得多。因為財物賄賂可通過查獲贓物等多種途徑收集證據，“性賄賂”則不然，權色交易比較隱蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的證據，很難有其他形式的證據相互印證。其次，易形成錯案。同時，“性賄賂罪”的量刑也不好操作，其數量很難計算。

    對“性賄賂”的討論仍將進行。刑罰的功能是“懲治于既然”。在一切破壞還未到來之前，為什麼不預防犯罪，“防患于未然”呢？

     《光明日報》 2001年01月02日