近段時間以來,國內許多媒體就是否應當將“性賄賂”納入犯罪體系展開了激烈的討論。贊同者認為,“性賄賂”可以達到財物賄賂達不到的目的;在一定程度上,“性賄賂”的社會危害性和持續性,有時甚至超過財物賄賂;我國早在《唐律》、《清律》中都有“性賄賂”的概念出現,歐洲、北美和亞洲一些國家刑法典也將“非財産性利益”作為賄賂犯罪的內容;從理論上講,由於賄賂犯罪侵犯的是國家工作人員職務的廉潔性,而“性賄賂”同樣也可起到這樣的作用;結合我國現實情況看,以權色交易等現象為典型手法的“性賄賂”越來越嚴重。基於此,贊同者認為可以用司法解釋的方法或者修改刑法的辦法來規定“性賄賂”就是犯罪。
應當説,上述贊同者的看法基於當前我國社會中嚴峻的性交易現實狀況,體現了反對腐敗、維護清廉的正義感。但是,從理性的角度看,我還是反對將“性賄賂”納入我國刑法的犯罪體系,其理由如下:
首先,按照我國通行的刑法理論,“賄賂犯罪”屬於與職務緊密相連的犯罪種類,以著名刑法學家高銘暄的觀點為例,“賄賂”犯罪是與財産或財産性利益不可分離的。從刑法規定的犯罪體例看,“貪污賄賂罪”所涉及的所有犯罪種類都與財産有關。雖然我國刑法理論承認,貪污賄賂犯罪侵犯的客體是“國家工作人員職務的廉潔性”,但應當注意到,犯罪構成的基本理論認為,犯罪除了客體外,還有客觀方面等諸多因素,賄賂罪的客觀方面就是財産利益的非法讓渡或取得。顯然,“性賄賂”沒有財産屬性,不符合犯罪構成。
其次,從刑法的謙抑性來説,“性賄賂”也不宜納入我國的犯罪體系。眾所週知,我國對貪污賄賂犯罪的懲罰非常嚴厲,其最高刑是死刑。通觀世界各地,只有我國和我國台灣地區將貪污賄賂等經濟犯罪規定了死刑的刑罰,這不能不説是比較嚴厲的。所謂刑法的謙抑性,通俗地講,就是指國家在執行刑事政策時,只要能給予犯罪人較輕處罰的,就不會給予較重的處罰。但是,如果將“性賄賂”納入犯罪體系,就會導致性交易所受處罰的加重,違背刑法的謙抑性原則,破壞刑罰的均衡性,産生不利的後果。
再次,從實際操作上看,將“性賄賂”納入犯罪的體系也會帶來很多弊端和難處。“性賄賂”中所涉及的“性”與財物不同,它和人身屬性不可分離,是人類的特有現象,不像財務那樣具有可轉讓性。當一個人在實施財物賄賂時,財物僅僅是行為的對象和工具,但是,如果實施的是“性賄賂”,那麼除了本人的性行為之外,還有他人的性行為,例如通過提供娼妓的行為以達到不法意圖。如果將“性賄賂”規定為犯罪,那麼就會導致“性行為是商品或工具”的謬論。再比如,怎樣追究“性賄賂犯罪”,具有證據收集、數量衡量等各種無法把握的因素,無疑,如果追究“性賄賂”的刑事責任,司法實踐上也會有極大的難度。
其實,性行為屬於道德範疇,而道德與法律是兩個並行的意識形態,不能用法律來規範道德層面的事情。一些人只從現實危害性出發,就輕易主張將某種現象納入犯罪的規定,是不符合刑法實際的。在現實生活中,還有許多違背道德的反社會行為,但是,刑法不可能將其一一規定為犯罪行為。
正是因為考慮到將“性賄賂”納入犯罪的種種弊端以及現實的條件,中國人民大學法學博士、清華大學刑法學副教授周光權認為,不宜將“性賄賂”作為犯罪來規定,而著名法學家、清華大學刑法學博士生導師張明楷也明確表示,目前不宜將“性賄賂”納入刑法規定的犯罪體系。
《中國青年報》 2000年12月20日