畢業在即，走出學校，畢業生們即將迎來人生的第一份工作，如何簽訂心動的offer？如何縮小畢業生和用人單位在權利地位、獲取資訊等方面存在的不對稱性？如何規避簽訂勞動合同時常見的法律風險？北京一中院歸納總結畢業生在建立勞動關係階段常見的法律問題，助力營造良好健康的就業環境。

一、及時簽訂勞動合同

切勿草率簽署其他協議

勞動合同是用人單位與勞動者經過平等協商訂立的確立勞動關係、明確雙方權利與義務的書面協議，在勞動爭議案件處理中具有舉足輕重的作用。

在涉勞動合同簽訂案件中，侵害畢業生就業權益的，主要是以下三種情形：

1．未及時訂立勞動合同

有的用人單位以各種理由拖延簽訂或者拒絕簽訂勞動合同，也有相當一部分畢業生對就業協議的法律性質理解有誤，誤以為簽了就業協議就無需簽訂勞動合同。

法官這樣説：根據《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第十條規定，建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

就業協議本身並沒有規定用人單位和勞動者享有的具體權利和需要履行的具體義務，不能替代勞動合同。如果入職之後沒有及時簽訂勞動合同，勞動者的工作就難以得到應有的勞動保障，雙方容易就工作崗位、服務年限、工資待遇、社會保險等諸多問題産生爭議糾紛，不利於畢業生就業的穩定性。

若用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同。

若用人單位與勞動者建立勞動關係後，未依法自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關係存續一定時間後，用人單位與勞動者在訂立勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資的，人民法院可不予支援。但是勞動者有證據證明補簽勞動合同並非其真實意思表示的除外。需要注意的是，若用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的，人民法院可以支援。

2．簽訂合作、合夥、勞務等協議，規避勞動關係

有的用人單位利用畢業生社會經驗較少、法律意識不強等特點，與畢業生簽訂合作、合夥、勞務等平等民事主體之間的協議，但在協議中約定畢業生需遵守規章制度、接受考勤管理、工資按月發放等明顯具有勞動法律關係特徵的條款；或者雖然協議內容表面上符合合作、勞務等法律關係特徵，甚至明確約定排除勞動法律、法規的適用，但實際按照勞動關係對畢業生進行用工管理。

法官這樣説：合同性質應當根據合同內容所涉及的法律關係，即合同雙方所設立的權利義務來進行認定。雙方在履行合同過程中形成的關係，符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特徵，雙方簽訂的合作協議可視為書面勞動合同。雖缺少一些必備條款，但並不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關係權利義務的作用。

3．以實習協議否認勞動關係

有的用人單位與已取得畢業證的畢業生單獨簽訂實習協議，約定實習期，並約定經考察合格後視情況簽訂勞動合同，雙方就勞動關係確立時間産生爭議。

法官這樣説：對於即將畢業的在校生，如果是以尋求就業機會、便於畢業後實現就業為目的與用人單位簽訂實習協議，用人單位知曉該大學生即將畢業的情況，在校生向用人單位提供了持續不間斷的勞動，用人單位亦對該學生實施勞動管理並支付勞動報酬的情況下，可以認定構成勞動關係。雙方勞動關係成立時間應自訂立實習協議之日起。

二、牢記試用期法定期限

切勿向不合理延長妥協

試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的考察期，其目的在於給勞動關係雙方一個相互進一步考察的機會，法律也對不同期限的勞動合同能夠約定的最長試用期期限進行了明確。

在涉試用期的勞動爭議案件，除了約定的試用期超過法定試用期期限之外，還有以下3種情形：

1．約定的試用期超過法定期限且勞動者轉正前後的工資標準一致

法官這樣説：以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。違法約定的試用期已履行的，即使試用期與轉正後工資標準一致也應支付賠償金。違法約定試用期的賠償金不以試用期與轉正後存在工資差額為條件，用人單位違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

2．以見習期代替實習期

如用人單位與勞動者約定了12個月的見習期，當勞動者主張公司違法約定試用期時，用人單位以見習期不等於試用期為由，主張其單位並未與勞動者約定試用期，進而無需承擔違法約定試用期的法律責任。

法官這樣説：在畢業生就業實行“供需見面及雙向選擇”之後，實行自主擇業、雙向選擇的企業，不再符合適用見習期的條件。用人單位通過約定見習期的方式，變相降低勞動基準、損害勞動者權益的，應認定屬於違反《勞動合同法》關於試用期的規定，應承擔相應法律後果，即應當補足違法約定試用期期間的工資差額並支付違法約定試用期賠償金。

3．“續簽”試用期

如用人單位在勞動者試用期滿後，以其在試用期間沒有完成工作任務等為由，延長試用期。

法官這樣説：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。即使用人單位與勞動者協商一致延長試用期，且延長後的試用期未超過法定最長試用期，但延長試用期的行為已屬於二次約定試用期，違反同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規定，故該行為違法。需要注意的是，《勞動合同法》第八十三條中的“超過法定試用期”並非“超過法定最長試用期”，二次約定試用期的行為與超過法定最長試用期一樣屬於違法約定試用期，應當支付違法約定試用期賠償金。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

三、冷靜分析培訓合理性

切勿陷入培訓費陷阱

對於初入職的畢業生，用人單位通常會安排入職培訓、崗前培訓等課程，輔助畢業生儘快熟悉公司管理制度、崗位工作內容、工作流程等。對於有特殊技術要求的崗位，用人單位還會對其安排專項技術培訓，以提升技術水準。有的用人單位存在要求勞動者不合理承擔培訓費的情況，主要表現為對新入職員工統一安排的，以介紹企業架構、企業文化、企業管理制度和相關業務等內容為主的，具有常規性、基礎性、一般性特點的培訓課程，約定由勞動者負擔培訓費。也有用人單位以培訓費的名義要求勞動者返還專項培訓期間基於勞動付出取得的工資報酬，或約定勞動者承擔的培訓費超過法定範圍。

法官這樣説：根據《中華人民共和國勞動法》第三條、第六十八條規定，勞動者享有接受職業技能培訓的權利，用人單位應當建立職業培訓制度。對於新入職員工，用人單位有責任提供必要的職業培訓，以使新入職的員工具備從事勞動崗位的基本素質和基礎技能，使之勝任即將上任的本職工作。對於培訓崗位具有常規性，培訓內容以一般性業務知識和實際操作能力為主的基礎培訓、集體培訓等，屬於用人單位履行法定義務的情形，培訓費用由用人單位承擔，不得約定勞動者承擔培訓費。

對於專項技術培訓，主要是用人單位自主安排或基於政策規定、行業特點等主動安排的，旨在提升勞動者專業技能的培訓。這類培訓既有利於勞動者人力資源的開發，也有利於用人單位提升競爭力，對增強勞動關係的穩定性具有積極意義。比如醫院按照主管部門的要求，安排新入院住院醫師到指定的培訓基地，按照國家和市級培訓標準，接受以提高臨床實踐能力為主進行的培訓。或者考慮到飛行員、教師等具有專業性及特殊性的高技能人才，需不斷進行能力培養和能力保持，用人單位為此安排的技術培訓、學歷進修等，都屬於專項技術培訓。對於用人單位安排專項技術培訓的，可與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。其中培訓費用是指用人單位對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓産生的用於該勞動者的其他直接費用。對於勞動者在服務期內基於自身勞動付出而依法獲取的勞動報酬，用人單位不得要求勞動者返還。

畢業生與用人單位均應樹立誠信意識，謹慎簽約，積極履約。對勞動者來説，如果接受了單位的專項培訓，就有義務向單位作出更多的貢獻。同時，用人單位應依法與初入職人員約定服務期違約金。若用人單位向初入職人員主張培訓費，需要對其支出的培訓費用提供付款憑證、結算清單等證據，所以用人單位在對勞動者進行專項培訓的時候應注意證據留存。

文／高天琪 李湉 （北京市第一中級人民法院）