最近有媒體報道了多起給網路平臺主播鉅額打賞的事件，如南京一名離異男子在短視頻平臺女主播的甜言蜜語下，不惜網貸近60萬元給對方打賞。另有一名快遞小哥被短視頻平臺上一名漂亮女主播主動要求網戀，快遞小哥竟陸續向她打賞了400多萬元。兩位男主人公的結局都是竹籃打水一場空，讓人唏噓不已。

直播行業作為一種新興的高互動性視頻娛樂方式，具有開放性、實時性等優勢，近年來快速發展，並且被廣泛運用於企業行銷、品牌宣傳、新聞報道等領域，它對促進社會經濟發展起到了明顯的帶動作用。即使是單純提供聊天服務的網路直播，也給看客提供了諸如消磨時間、情感慰藉、身心愉悅等個體感受，是一種普遍被接受的新業態模式。

網路直播的收入來源，除了平臺分成、商務提成等，網民的直播打賞也是一個重要途徑，甚至直播打賞已成為一些平臺主播的主要收入來源。當下網路直播競爭激烈，從業人員甚多，有的網路主播採取低俗引流、賣慘造假等方式，騙取流量或者經濟利益，為此近年來中央和地方也相繼出臺諸如《網際網路直播服務管理規定》《網路主播行為規範》等一系列規章制度，共同推動網路直播行業的良性發展。

網路直播打賞是一種非強制性的付費鼓勵方式，關於其法律性質，民法上存在“服務合同説”和“贈與合同説”兩種觀點，不同的性質界定自然會影響到直播打賞的效力及返還。民法的相關討論固然有助於厘清直播打賞的法律性質，但也遮蔽了法律定性的第三種可能，即對於某些具有惡意欺騙性質的直播打賞行為，也就是本文所稱的“誘騙直播打賞”現象，女主播存在構成刑法中的詐騙罪的可能性。

詐騙罪是指以非法佔有為目的，採取虛構事實和隱瞞真相等方式讓他人“自願”交付財物的行為。構成本罪，需要犯罪人具有主觀上的非法佔有目的、客觀上的欺騙行為，以及基於欺騙的取財行為等。其中行為的欺騙性是認定詐騙罪的關鍵。那麼，如何理解誘騙直播打賞是否構成刑法意義上的詐騙呢？筆者認為，可以從以下兩個角度進行觀察：

首先，看主播的欺騙行為在社會道德層面是否具有履行可能性。一般而言，為了鼓勵、慫恿網民打賞，主播都會説出甜言蜜語，這類言語不具有承諾性，因此不能被視為欺騙。但如果主播為了強化網民的打賞意願，提出具有承諾性質的條件，就不能視之為單純的玩笑，尤其是這些承諾性條件根本不具有履行可能性的時候。例如，主播隱瞞自己已婚或者有戀愛對象的情況下許諾與網民戀愛、結婚，以此誘使網民頻繁作出大額打賞。網民作出大額打賞的目的，顯然是期待主播的履約可能性。我們當然不能要求某人必須踐行自己的情感承諾，但如果這類承諾與經濟利益高度綁定時，也不能僅僅被視為“插科打諢”或者情感糾紛。當這類承諾在社會道德層面不具有履行可能性且隱瞞了關鍵資訊，那麼，這種行為就可以被視為刑法意義上的詐騙。因為就本質而言，這類行為與傳統的婚介詐騙無任何區別，網路因素的介入並沒有改變其行為性質。

其次，也要看打賞金額是否超出社會的一般認知和社會情理。從網民的角度看，打賞行為是主動表明自己社交需求、讚賞激勵主播的一種單方行為。打賞既是傳統街頭賣藝商業模式的網路重現，是尊重創作活動和多元化價值的體現，也是網路直播滿足自身情緒價值的回饋。因此，如果打賞金額沒有超過正常打賞的認知區間，充其量是民事欺詐。相反，如果網民明顯基於婚戀等更深層次的社交需求頻繁作出鉅額打賞，網路主播就有義務告知網民實情或者退還超額款項，這是社會交往的基本規則，否則，就可能構成刑法上的詐騙罪。

當然，誘騙直播打賞是否構成詐騙罪，還需要作出更細緻精準的論證。但筆者想強調，不要因為民法上對直播打賞性質的爭論不休就一味排除刑事犯罪的可能性，也不要不假思索地就把誘騙直播打賞視為兩個人的情感糾紛。情感糾紛亦有刑事犯罪的成立空間，比如傳統的以騙錢為目的的騙婚行為，俗稱“放飛鴿”，一直被認為構成詐騙罪。

我們要看到，如果對誘騙直播打賞不加遏制可能産生的衍生危害性。一方面，一些主播會生出效倣之心，加劇網路直播的亂象，影響行業的長遠發展。另一方面，被害人鉅額打賞背後往往伴隨網貸，個人生活很可能陷入萬劫不復。因此，對誘騙直播打賞，需要認真思索刑法介入的可能性。唯其如此，直播行業的發展才可能行穩致遠。（作者是中國政法大學網路法學研究所所長、博士生導師）