“代孕”的背後究竟涉及哪些法律問題？

張麗英   中國政法大學國際法學院教授、博士生導師

近日媒體持續跟蹤的有關某明星疑似“代孕欲棄養”事件，引發人們的熱議, 代孕相關話題也已多次登上熱搜。代孕指在體外受精的卵子形成胚胎後，將其植入代孕母親子宮內，由代孕母親替人完成懷胎和分娩的過程，屬於人工輔助生殖技術的一種。由於中國法律明文禁止代孕，本次熱議的代孕還涉及跨國代孕的法律問題。

隨著醫學的發展，出現了代孕現象。世界上多數國家在法律上禁止商業性代孕，也有一些國家和地區允許商業代孕，如烏克蘭、喬治亞、印度及美國的某些州。由此導致有代孕需求的人士紛紛奔赴允許代孕的國家找人代孕生子。代孕的原因可能因為不育，也可能是不想生育。根據中國人口協會、國家計生委聯名發佈的《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，中國的不孕不育率從20年前的2.5%-3%攀升到12.5%-15%左右。隨著環境污染、生育年齡推遲、生活壓力等原因，不孕夫婦人數還在增加。此外，“30歲前不想要，30歲後要不到”的遺憾也驅動了代孕的需求。

中國法律禁止代孕的規定及空白點

我國2001年8月實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條第2款規定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。同時，該《辦法》第22條規定，開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法“實施代孕技術的”，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

不難看出，我國法律對“代孕”的限制主要集中在對“有技術實施代孕的醫療機構”的規制，而沒有對孕母和代孕委託方作出禁止性規定。也就是説，如果“甲”通過某醫療機構安排孕母“乙”為自己“代孕”，“甲”和“乙”將適用“法無禁止即自由”原則，不承擔法律責任，而該醫療機構則會被作出相應處罰。實際運作時，在進行代孕前，孕母與夫妻之間一般會簽署《代孕協議》，通常會包括孕母在孩子分娩後放棄孩子，以此獲得“酬勞”的內容。

由於在中國“代孕”不能進行“合法交易”，所以《代孕協議》屬於無效的協議，雙方權利義務關係不受法律保護。儘管如此，在相關爭議中，法院更傾向於保護實際上懷胎的女性的權益，這導致孕母一旦反悔，委託代孕的夫妻其實很難再要回孩子，孩子會由孕母事實上撫養照顧，委託方需要支付孩子的撫養費。

也有人認為，考慮到中國不斷攀升的不孕不育率，國內的代孕是否應該從醫學的指徵上考慮適當地“開個口子”，即對於那些確實不能生育的夫婦，能否在保護有關方面利益和權利的情況下，允許代理孕母妊娠。在無法通過代孕合同獲得身份權的情況下，是否可以根據《民法典》第1093條規定，通過收養獲得父母身份。但是這不僅需要孩子的生母（即孕母）同意，還需要其滿足“有特殊困難無力撫養”的條件。當然在一定程度上，主動權其實還是掌握在孕母手上的。

跨國代孕的法律問題

由於有代孕的現實需求，一些人會前往不禁止代孕的國家完成代孕，這又形成了跨國代孕的法律問題。跨國代孕給傳統家庭關係造成嚴重挑戰，涉及的法律問題如父親身份、母親身份、監護權、探視權、兒童的權利等。在跨國代孕流行的這20年中，世界各國法律對代孕規定不統一。法國、瑞士、德國等國禁止代孕，英國非商業性質的代孕屬於合法行為，美國有20多個州對代孕有不同態度。

近年跨國代孕有了很多新的發展。在國際層面上，聯合國兒童權利委員會在2014年討論了跨國代孕帶來的兒童權利保護問題，並特別指出：“未加以適當管理的商業代孕正在被廣泛採用，這將會導致買賣兒童並違反兒童的權利”。歐洲人權法院也審理了幾起涉及代孕兒童的案件，即“Mennesson訴法國案”和“Labassee訴法國案”。在這些案件中，法國法院拒絕承認美國法院所做的關於代孕子女身份的判決。歐洲人權法院認為法國法院的行為違反了《歐洲人權條約》第8條的規定。

目前國際上的發展趨勢是，越來越多的國家從保護兒童利益的角度出發，傾向於承認代孕所生兒童與委託代孕的父母之間的法律關係。自 2011 年開始，跨國代孕就已經被納入海牙國際私法會議的專門研究項目，並於2014年成立專家組，專門研究跨國代孕中兒童的身份問題的國際私法規則。希望在意願父母的身份認定、代孕兒童出生的國籍、代理孕母的合理權益等問題達成統一的實體法規制。（責任編輯：郭素萍）