招投標制度係因協調各方利益而生，既有國家、社會、招投標當事人利益之平衡，亦有交易效率之考量。實踐中，一些單位對否決部分投標後繼續評審還是否決全部投標的界限模糊不清，以致進退失據，且易基於保守的立場，將部分本可繼續評標的項目全盤否決，徒增程式之累，增加交易成本，無益於各方利益之保障和交易效率之維護。事實上，有效投標不足三個並不當然導致否決全部投標，應當理清規繩所在，利害所繫，並最終落腳于處置策略，以不否決全部投標為原則，以有效投標明顯缺乏競爭為阻卻事由，以實現法律、經濟和社會效果有機統一為最終目標。有的放矢，精準施策，以協調各方利益，避免事倍功半。
一、相關法條及其分析
依據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標投標法》”）第四十二條之規定，所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。可知，有效投標不足三個，未必所有投標都不符合招標文件要求，且條文采用“可以”一詞表述而非“應當”，留有較大靈活空間。《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱“《招標投標法實施條例》”）沒有在《招標投標法》第四十二條基礎上加以細化，也沒有規定有效投標不足三個的其他相關內容。依據《中華人民共和國政府採購法》（以下簡稱“《政府採購法》”）第三十六條之規定，有效投標不足三個即認定廢標。可見，不同於《招標投標法》之規定，政府採購程式更為嚴格。應當看到的是，《政府採購法》與《招標投標法》處於同一位階，但政府採購係招投標活動領域之一部，《政府採購法》應理解為《招標投標法》的特別法，兩者關係按特別法優於一般法的基本法理處理，不影響《招標投標法》等一般性規範性法律文件對非政府採購等其他各領域招投標活動的適用。此外，《中華人民共和國政府採購法實施條例》相對於《政府採購法》也並無不同規定。
除以上法律、行政法規外，一些部門規章也有相關內容，依據《評標委員會和評標方法暫行規定》（以下簡稱“《評標規定》”）第二十七條之規定，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標。在《招標投標法》第四十二條的基礎上，該規定對有效投標不足三個是否否決全部投標的問題給出了一個具體的判斷標準，即“明顯缺乏競爭”。相對於《政府採購法》第三十六條而言，這一規定連同《招標投標法》第四十二條一併反映了限制任意否決全部投標的立法傾向。此外，《通信工程建設項目招投標管理辦法》第三十四條第二款、《水運工程建設項目招投標管理辦法》第五十條第一款、《建築工程方案設計招投標管理辦法》第三十二條第一款第二項等相關規定均與《評標規定》基本一致，不再贅述。
二、“明顯缺乏競爭”的評判要義及其影響
分析各方規範，可以明確，能否否決全部投標的關鍵在於是否“明顯缺乏競爭”。此處，應當闡明三個重點問題：
其一，是否明顯缺乏競爭並不以有效投標人數量為標準，而應看到競爭態勢存在於開標之前，而非開標之後。換言之，各方競爭關係存在於市場當中，而非僅存在於參與投標方或有效投標方之間。可以説，任何投標方都具有競爭性，只是有強弱之別。應當明確，競爭態勢的理解應與“明顯缺乏競爭”的認定區分開。判斷是否“明顯缺乏競爭”是在開標後，而非開標前。開標前投標不足三個則不得開標，開標後有效投標不足三個才涉及競爭性問題。開標前的投標是否滿足三個的情況係因投標人造成，開標後有效投標不足三個的認定則由評標委員會作出，其前提是已有三個及以上投標。
其二，評判競爭性的強弱，應從多個維度展開。從價格方面看，在市場環境中有效投標的價格不失其合理性、符合招標預算上限並在與參與招標的其他投標的對比中不處於明顯劣勢的，則不應認定為“明顯缺乏競爭”。從滿足招標文件的程度上看，有效投標和被否決投標在滿足招標文件方面普遍達到較高程度的，即非因缺乏實質響應而被否決投標的情況下，對有效投標不應認定為明顯缺乏競爭性。典型例證如部分投標超過最高限價導致有效投標不足三個，但對報價、商務、技術等方面的要求均已實現實質響應，則不應認定為“明顯缺乏競爭”。
其三，認定“明顯缺乏競爭”應因時因事制宜，綜合考慮項目實際情況。“明顯缺乏競爭”的認定並非楚河漢界，不是非黑即白，難免受主客觀因素影響出現判斷不清，難以權衡的情況。應在充分把握規範性法律文件規定和立法傾向的前提下，考慮認定“明顯缺乏競爭”後否決全部投標的利弊對比、時效要求等情況。例如項目不等人，重新招標將伴隨較大的損失的情況下，更應審慎認定“明顯缺乏競爭”。權衡之下，即使評標委員會認定“明顯缺乏競爭”成立，如有效投標能夠滿足招標文件要求，也不宜貿然否決全部投標。
招投標作為一種成熟的交易方式，涉及國家、社會及當事人各方利益，並對社會資源的流動起著重要作用。因此，評標結論是否合法合理，還關涉法律、經濟和社會效果。此論，應從以下幾個方面理解：
其一，法律效果係指評標結論本身及其作出程式的合法性。即使各方規範將否決全部投標的權力交由評標委員會行使，評標委員會也應有充分理由證明滿足“明顯缺乏競爭”這一前置條件時方可否決全部投標，此為評標結論合法性之考察。至於評標結論作出的程式，應由評標委員會嚴格按照各方規範規定的程式執行。
其二，經濟效果係指評標結論在降本增效和促進交易方面的作用程度。招投標作為一种經濟行為或曰商業行為，從經濟的邏輯看，盡可能在實現利益最大化的前提下，促成兼有公平和效率的市場交易，應當是經濟理性人的當然目的和所追求的理想效果。評標委員會在招投標程式的各階段，均應遵循這一邏輯開展工作。
其三，社會效果指評標結論對交易秩序和交易信心的維護程度。評標結論依法依規、合情合理者，則益於交易秩序的維護。反之，則往往拖累交易效率，拉高交易成本，甚至産生糾紛，不利於保持交易活動的良性秩序。不當評標結論的影響，還在於打擊交易信心，降低招投標活動的活躍性，造成不良社會效果。
三、處理原則、例外及其理由
否決全部投標意味著招標失敗，依據以上各規範性法律文件之規定，應重新招標。諸多程式還要再走一遍，實乃費時費力，也是對社會資源的浪費，非不得已應避免為之。應當確立不否決全部投標的原則，同時將有效投標明顯缺乏競爭作為例外事由。理由有三，詳述如下：
一是立法傾向方面。前述各方規範的相關規定，均對否決全部投標設有明確的前置條件。其中除涉及政府採購的相關規範對有效投標不足三個即否決全部投標外，其他各項規定均對有效投標不足三個時否決全部投標設有更嚴格的限制，如《招標投標法》將“所有投標都不符合招標文件要求”、《評標規定》將“明顯缺乏競爭”作為否決全部投標的前提。以上制度安排反映了審慎否決全部投標的立法傾向，實務中應循此意，謹慎否決全部投標。
二是交易成本方面。其一是時間成本，招投標程式具有嚴格的規定性，須依據各項規範流程推進，就筆者所在單位招投標流程來看，執行招投標的全部程式平均用時要在一個月左右。如非迫不得已而決定否決全部投標，將大大拉低工作效率。其二是人力成本，重新招標意味著招投標雙方均要重復增加人力資源的投入。其三是金錢成本，招投標文件編制費、招標代理服務費、管理費、評審人員差旅、食宿等各項費用均要重復列支。長此以往，也不可小視。
三是公平競爭方面。有效投標不足三個就將全部投標一否了之，既不合程式也將導致實質不公平。所謂不合程式，前文已有詳述，但仍應指出，據《評標規定》第二十七條，符合“明顯缺乏競爭”這一前置條件時才可以否決全部投標，不符合則不能全盤否決。實務中部分評審人員因認識不足或怕擔責任，以穩妥為由一否了之，實則違法違規，適得其反。所謂實質不公平，指因否決結論繫於開標後作出，各有效投標方的投標文件已經暴露，重新招標時，無過錯方反將處於不利地位，有違公平原則。
基於以上論述，應當將不否決全部投標作為原則看待。對此，主要包含三層意思：其一，對有效投標不足三個是否作出否決全部投標的決定只能由評標委員會作出，任何單位和個人不得非法干預或者影響評標過程和結果。其二，評標委員會須有充分理由證明競爭性的缺乏已達到“明顯”的程度，否則不能否決全部投標。其三，有效投標不足三家時仍要繼續評標，不能因部分投標被否決而影響剩餘有效投標的評審。在評標委員會作出否決全部投標的決定之前，有效投標的效力不受影響。
作為例外，應將有效投標明顯缺乏競爭作為阻卻事由。前述關於充分認識“明顯缺乏競爭”的評判要義的各項論述已對這一觀點進行了較為充分的闡述，此處需要補充説明的是，該阻卻事由不同於民刑等領域的違法阻卻或犯罪阻卻事由，後者存在阻卻事由，則應予認定不構成違法或犯罪，可稱之為“當然阻卻”，而本部分所稱的阻卻事由卻是“非當然阻卻”，應否以及是否阻卻“不否決全部投標”這一原則的適用，當由評標委員會裁量。
結語
概而言之，有效投標不足三個的處理，關鍵在競爭性的認定，多方規範都將該項認定許可權交由評標委員會行使，但又沒有給出具體的判斷方法，在實務操作中存在一些困惑，甚至存在有悖法理的不良傾向。應當理清規範性法律文件的相關規定及其相互關係，準確把握立法內容和精神，並基於實際情況充分認識“明顯缺乏競爭”的評判要義，進而建立具有普遍適用性的處置之道，才能最終推動實現良好的法律、經濟和社會效果。（供稿：呂宇杭 深圳大學法學院）
