□公司法的主要問題是操作性不夠，可訴性不強：留下了很多法律空白；有的制度缺少具體內容；對有些不作為的規定，缺少相應法律後果的規則；注意了過程設計，忽視行為人設計；注意了組織設計，忽視了機理、機制實現條件的設計。

□公司法修改的指導思想：一是要適應我國公司參與全球經濟競爭的需要；二應合理把握好公司法規範結構；三要增強公司法的可訴性，為司法介入公司糾紛提供空間；四是公司法修改與國有企業改革立法應當分別進行。

□公司法修改的重點：公司的設立制度方面，降低註冊資本的最低限額；股份有限公司實行折衷授權資本制；公司設立實行準則主義；簡化有限責任公司的規則，突出有限責任公司和股份有限公司的區別。公司治理方面，方便股東行使股東權；完善董事會，充分發揮董事會的功能；健全監事會制度。

□公司法改革應注意總結實踐中公司法的經驗教訓。

□好的公司法精神需要以良好的形式加以表現。

近年來，公司法修改一直為社會各界所矚目。日前，繼九屆全國人大常委會之後，十屆全國人大常委會再次將“公司法（修訂）”列入立法規劃。關於公司法修改的話題再度升溫。在12月29日我國現行公司法頒布十週年的前夕，記者就此專訪了著名公司法專家、清華大學教授王保樹——

公司法的主要問題是操作性不夠

記者：現行公司法需要修改，不僅學術界和實務界有這樣的感受，就連最高立法機關也注意到這一問題。您認為公司法需要修改的原因是什麼？

王保樹：1993年12月29日頒布的現行公司法，是我國第一部系統規定公司事項的法律。自1994年7月1日實施後，其對我國恢復建立商事公司制度，推進國有企業走公司制之路，保護股東和債權人合法權益，起了很重要的作用。但是，由於頒佈公司法時，我國剛剛實行社會主義市場經濟體制，許多矛盾尚未充分暴露，實踐對公司法的規則需求不及今日，因而公司法不可避免地會留下缺陷。另一方面，伴隨著社會投資和公司實踐的迅速發展，人們也提出了許多應當由公司法解決的問題。兩方面因素的結合，顯現了現行公司法的許多問題，這就要求我們對其進行修改。

記者：這些問題主要有哪些？

王保樹：最根本的問題是操作性不夠，可訴性不強。

1993年，在起草和討論公司法草案時，當時的一個基本理念是：公司法的內容應比較完整，基本規範大體具備，框架比較合理。應該説，現行公司法貫徹了這一理念，它比較注意框架設計。就股份公司和有限責任公司而言，凡應規定的基本方面都作了規定，公司設立和運營的規則架構基本具備，顯然，這一特點適應了我國恢復建立商事公司制度的要求，為調整公司對內對外關係提供了基本規範。但是在操作層面的設計上，則顯得明顯不足。

——留下了很多法律空白。據不完全統計，公司法規定由國務院另行規定的8處，法律、法規另行規定的有8處，國家做出特別規定的1處，合計共17處。公司法實施以來，國務院先後頒布了《公司登記管理條例》、《關於股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》、《關於股份有限公司境內上市外資股的規定》等法規，填補了公司法中的一些空白。但是，眾多空白仍然沒有填補，比如公司法第135條規定，“國務院可以對公司發行本法規定的股票以外的其他種類的股票，另行做出規定”，但是，至今沒有制訂出相應的規定，諸如普通股和特別股的區別，因而無法從法律上做出判斷，影響了公司的有效運營。

——有的制度缺少具體內容。比如公司法104條規定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。但是，缺少這一請求權的具體內容，如持有股份多長時間才有資格請求？採用何種請求方式方為正當？提出請求不被採納如何救濟？等等，均缺少詳細規定。

——對有些不作為的規定，缺少相應法律後果的規則。依照公司法第149條規定，公司不得接受本公司的股票作為質押的標的。這一規定應屬國際通例，但是公司接受了本公司的股票作為質押標的怎麼辦？公司法對此毫無規定。實踐中出現這種行為是無法糾正的。

——注意了過程設計，忽視“行為人”設計。“過程”即公司法裏規定的辦事程式和行為過程，行為人的設計指行為實施者的設計，包括義務負擔者的設計和法律責任承擔者的設計。必須肯定，現行公司法已對公司設立和運營的程式性規則給予了較多的注意，然而，對這一過程中發生的當事人的責任卻未給以足夠的注意，有些作為義務雖然已由公司法做出規定，但未規定由誰實施這些行為。比如公司法第101條規定“股份有限公司應當將公司章程、股東名冊、股東大會會議記錄、財務會計報告置備于本公司”，無疑，公司作為法人，其行為應落實到具體的公司機關，否則，公司法規定公司實施這些行為，無異於沒有規定。

——注意了組織設計，忽視了機理、機制實現條件的設計。現行公司法對公司組織機構的設計是比較重視的。公司的權力機關、業務執行與經營決策機關、法定代表機關、經營管理機關和監督機關的組成和其職權，都有明確的規定。但是，對這些組織的機理、機制的規定則顯得比較薄弱。以監事會為例，它作為法定的監督機關，公司法雖規定了它擁有財務監督、合法性監督的職權，但缺少實現其監督職能的充分條件。它依靠何種監督手段進行財務監督？當監事提議召開股東臨時大會而不被董事會接受怎麼辦？這些問題不解決，監事會只能是徒有虛名，無法實現其監督職能。

公司法修改的指導思想

記者：您認為公司法修改的指導思想是什麼？

王保樹：第一，要適應我國公司參與全球經濟競爭的需要。

公司法是國內法，它的發展有其自有的規律，它與一個國家的經濟體制、社會經濟結構和經濟水準是緊密聯繫的。但是，當代公司法的發展必須關注一個不容忽視的事實，即全球經濟一體化的進程。我國已在2001年加入了世界貿易組織，以此為契機，我國經濟融入全球經濟一體化的進程大大加快了。在這種情況下，公司的競爭力不僅是投資者和經營者關心的問題，也應當是公司法的立法者關心的問題。因此，我們在審視公司法時，應有一個改革的態度，即從關注一國範圍的適應性轉向關注對全球競爭的適應性。因為，公司法所規範的公司，特別是大公司，其存續、經營和發展都必須面向全球競爭。在此情況下，如果仍僅僅以一國的適應性為標準審視一國的公司法，其公司法就只能落後於形勢。

第二，應合理把握好公司法規範結構。公司法中的強制性規範和任意性規範，是分別適應管制與自由的要求的。從1979年開始的經濟體制改革，在由高度集中的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變中，就是不斷地放鬆管制，擴大營業自由。可以説，10年前頒布的公司法所採用的具體的規範結構，反映的是當時經濟體制中管制與自由協調的水準。那時候，憲法規定實行社會主義市場經濟體制才9個月。顯然，現行公司法的規範結構，即其任意性規範與強制性規範的比例狀況，不能適應已經變化了的放鬆管制、擴大營業自由的情況。我國已經加入世界貿易組織，面對全球經濟一體化，不論是引進外資，還是提高我國企業的競爭力，都需要進一步擴大營業自由、放鬆管制。與此相適應，公司法中的強制性規範應該進一步減少，任意性規範應該進一步增加，這是一個不能避免的趨勢。

當然，不能簡單地認為“強制性規範越少越好，任意性規範越多越好”。公司法的基本內容是組織法與交易法。公司交易行為所發生的利害關係僅及于行為當事人，應尊重當事人自治，其採用的規範應依當事人意思選擇，宜基本採用任意性規範。公司組織及其運營所發生的社會關係，涉及公司治理是否健全，不僅及于當事人，還直接、間接地及于當事人以外的第三人，甚至影響社會公眾利益，故而多采用強制性規範。進一步説，公司機關的構成、股東與公司的關係、公司成立、公司消滅等，尤其是其程式性事項，宜採用強制性規範。但是，也不應絕對化。公司組織法中屬於“意思自治”決定的事項，特別是當事人之間可以自行協調的事項，應採用任意性規範。至於公司法對其他行為的規定，則應基本上採用任意性規範，以實現交易的便捷、安全。

第三，增強公司法的可訴性，為司法介入公司糾紛提供空間。

可訴性是現代法律的基本特性之一，形象地講，可訴性是將“紙面上的法”置換為“運作中的法”、尤其是“訴訟中的法”的樞紐。某些條文明顯缺乏可訴性是公司法的立法缺憾之一。例如，公司法第54條和第126條均規定監事會或監事的職權包括“當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正”，卻沒有規定糾正和制止上述行為的請求方式，尤其是沒有明確賦予監事會或監事相應的起訴權。因此，強化公司法的可訴性，是進一步修改現行公司法時必須認真對待的問題。

第四，公司法修改與國有企業改革立法應當分別進行。制定公司法時，恰逢在我國實行現代企業制度。而國有大中型企業實行公司製作為國有企業實行現代企業制度的有益探索，又成為人們的一種共識。因此，公司法容納了不少國有企業改革的內容。由於公司立法與國有企業改革立法的混同進行，使公司法中出現了不少僅為國有企業改革或國有投資主體規定的規則，導致規則之間的不協調，不利於公司法的實施。國內外的經驗表明，國有企業改革是一項自身特點很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進行，不利於解決這些問題。相反，單獨立法則有利於解決國有企業改革的特殊問題。依此思路，有關國有企業改革的特殊問題，諸如國有企業改革中國有財産保護、國有職工的安置、土地使用處置、國有資産的運營體制、國有股股權的行使等等，可以單獨立法，而公司法修改則不必再與國有企業改革扭在一起，只需完善公司應遵循的共同規則，包括國有企業改建為公司後遵循的規則。

今年12月17日，國資委發佈了《關於規範國有企業改制》，它涉及國有企業改革的各個方面，可惜它不是法律法規，如果能在其基礎上制定出國有企業改革法，不是很好嗎？何必非要與公司法放在一起呢？

公司法修改的重點

記者：圍繞上述指導思想，您認為公司法修改的重點是什麼？

王保樹：修改與完善公司法有兩種根本不同的模式：一是修補式，即對個別條文修修補補；二是結構式，即考慮到整個公司法的不適應，進行大幅度修改。正如我前面所言，我們在審視公司法時，應有一個改革的態度。同樣，修改與完善公司法，必須有改革的精神。公司法改革重在制度改革。無疑，公司制度改革應具有全面性、結構性和深刻性。如今討論公司法改革，應多關注公司法制度結構與經濟結構之間的互動，即注意經濟結構對公司法改革提出的要求和公司法對改善經濟結構的引導、促進作用，而不是就事論事。

面對全球競爭帶來的挑戰，公司法改革的主題有二：第一，公司法改革必須注意公司競爭的需求。公司法的制度規則應有利於為所有投資者建立公司進入市場提供均等的機會。公司法的實踐表明，對公司的設立政府介入的越多越深，投資者設立公司進入市場的限制就越多。實踐也表明，公司法設定的投資門檻越高，越不利於造就在資本流動中的優勢環境。所以，公司法在滿足公司競爭需求時，必須解決這些問題。

第二，公司法改革必須滿足公司發展的需求。實際上，也是滿足國家經濟發展的需求。顯然，公司發展需要解決許多技術情節的問題。這裡，只是在制度規則上考量。其中，關鍵是公司治理問題。公司治理的著眼點很多，但核心是效率與監督的問題。公司運營沒有效率不可能有效地發展，而缺乏有效的監督機制，公司也不可能持續發展。所以，公司治理應成為解決公司發展的重大問題。

適應這競爭與發展主題的需要，我們有必要將公司法修改的著重點放在公司的設立制度與公司治理這兩方面。

記者：公司的設立制度應作怎樣的調整？

王保樹：要降低公司設立成本，這既是公司競爭的需要，也是公司發展的需要。目前，應解決兩個問題：一是降低公司設立不必要的物質投入，包括：降低註冊資本的最低限額。現行公司法規定的有限責任公司和股份有限公司的註冊資本最低限額普遍高於其他國家。過高的註冊資本最低限額將意味著過高的投資“門檻”，影響國外投資者的積極性，也不利調動國內投資者的積極性；

股份有限公司實行折衷授權資本制。現行公司法對股份有限公司註冊資本的規定，不僅存在註冊資本最低限額過高的問題，還存在著忽視公司資金使用效率的問題。換言之，股份有限公司實行法定資本制，使有些公司在募足資本後，不能將資金充分利用起來，導致部分資金閒置或者用於非經營活動。有鋻於此，有必要仿傚國外普遍的作法，實行授權資本制，即在公司章程中規定註冊資本總額和第一次應募足的資本額。只要第一次應募足的資本額募足了，公司即可合法成立。註冊資本總額和第一次募足的資本額之間的差額，由公司股東大會授權董事會在一定期間內募足。該期間的長短，由公司法明確作出規定。

二是減少制度規則為公司設立增加的成本，包括：公司設立實行準則主義。為簡化投資設立公司的手續，應在我國公司法修改中確認公司設立的準則主義，即公司依公司法規定的條件在工商行政管理機構註冊登記而成立。這種作法，廢除的是政府主管部門對公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機關的審查。為保證公司的成立符合公司法規定的條件，公司登記機關的形式審查仍是必要的。從公司設立的特許主義到公司設立的行徵許可主義，再從公司設立的行政許可主義到公司設立的準則主義。無疑，每一次過渡，都是在糾正市場準入的限制競爭中向前邁出一步。而公司設立的準則主義，應是在市場準入上反對限制競爭的一大飛躍。因為，它不再給任何一個投資者以設立公司的特權。同時，由於設立公司的準則是載入法律的，最容易使社會公眾知曉。因此，設立公司的準則主義極大地提高了公司設立的透明度，降低不必要的成本。

簡化有限責任公司的規則，突出有限責任公司和股份有限公司的區別。我國公司法規定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據自己的判斷對兩者作出選擇。但是，現行公司法的規定，沒有突出兩者的差別，沒有表現出有限責任公司是較股份有限公司簡化的一種公司形式。為此，公司法修改中應進行必要的改革。

記者：如何通過公司法修改進一步健全和完善公司治理結構？

王保樹：正如前面所言，當前應將健全有效的公司治理結構作為公司法改革的一個著重點。公司治理結構的改革應注意三點：一是有效性。現行立法已注意了組織機構形式，改革的重點應更強調其有效運作，實現其設立公司組織機構的目的。必須使公司的運營確實能實現公司利益，進而實現所有股東的利益，但同時不得侵害利害相關者的利益；

二是嚴格的監督。國內外的實踐表明，監督不僅依賴於健全的組織和應有的權力及其實現權力的設定，更應注意應有資訊的滿足，即使監督者掌握實現監督所必要的資訊；

三是高效率。公司組織的運營應能對市場的變化作出迅速的反應，應能迅速化解經營中的風險。因此，通過公司法的改革，應使董事會真正成為常設機構。基於上述三點，公司治理必須通過制度規則建立指揮效率機制、監督機制和激勵機制，並相應地在董事、經理、監事的權利、義務中體現出來。

具體地講，公司治理必須在公司法的改革中實現以下轉變：

第一，方便股東行使股東權，應是健全和完善公司組織結構的第一著眼點。因此，應提供各種有效途徑，使股東能比較容易地行使表決權，應使股東有充分的機會，及時、定期地獲得公司相關的資訊，特別是公司經營中重大問題的資訊。公司法修改中應在完善股東大會和保護股東權上前進一步：

——完善股東行使表決權的方式。現行公司法規定了股份有限公司股東可以採用的兩種行使表決權的方式，即親自出席股東大會行使表決權和委託他人出席股東大會行使表決權。實踐中，上市公司已廣泛採用通訊表決的形式，但很不規範。有的公司甚至硬性讓股東採取通訊表決形式，以致出現股東與公司的訴訟。應該注意的是，現行公司法規定股東在股東大會上行使的權利不只是表決權，還應包括建議權和質詢權。股東自主選擇通訊表決形式，即意味著主動放棄建議權和質詢權；而董事會硬性要求股東採用通訊表決形式，則意味著剝奪股東的建議權和質詢權。前者，是股東意思的自由表示；後者，是董事會對股東權利的侵害。所以，此次公司法修改中，一方面應肯定通訊表決的形式，一方面也應對採用此種表決形式的程式和格式作出規定，使其和現行公司法規定的兩種表決方式一樣，任股東自由選擇。

——完善股東向董事、監事質詢的規則。無疑，現行公司法第110條已規定，股東有對公司經營質詢的權利。但為有效地實施這項制度，公司法應將其規則具體化。一方面，應將質詢事項限于股東大會目的事項，並規定董事、監事的相應説明義務；另一方面，也要防止股東濫用質詢權，規定在何種情形下董事、監事可以拒絕説明。

——建立股東提案制度。為保證少數股東權，應增設股東提案制度，包括規定提案資格與提案程式。前者，應規定股東的持股比例和連續持股時間；後者，應規定提案的時間和範圍。

——採用“累計投票制”，使中小股東能有機會選出他們信任的董事。為建立此制度，公司法應規定書面請求累計投票的時間和因此而産生的股東大會特別程式及會議主席──董事長的責任。

——建立股東代表訴訟制度，以追究董事、監事損害公司利益時應承擔的責任。國外公司法已普遍採用這樣的規則，即股東可書面請求公司提起追究董事、監事責任的訴訟。公司在規定的時間內不提起訴訟時，該股東可以為公司提起訴訟。為此，公司法應規定可以請求公司提起訴訟的股東的持股比例和持股時間，以及公司不提起訴訟、股東為公司提起訴訟的時間。

第二，完善董事會，充分發揮董事會的功能。實踐中，董事會背離其業務執行與經營決策機關的性質，忽視其工作的日常性，僅僅注意其會議形式；董事會對執行董事、經理的監督乏力，其監督職能未能很好實現；董事之間的監督尚未建立起來。為了改變這種狀況，不僅在理論上而且在實踐中，必須使董事會真正成為常設機構：

——應當增加董事會會議的法定次數，確定實現經營決策的功能。

——應使不便操作的規則更加便於操作。現行公司法規定，董事長不能履行職務時，由董事長指定副董事長或其他董事召集和主持董事會會議。但在實踐中，一些公司的董事長濫用董事會會議召集權和主席權，本人不履行其職務，也不指定副董事長和其他董事召集和主持董事會會議，妨害了公司的運營。因此，公司法應以必要的強制性規範，直接規定在上述情況出現時，由副董事長或半數以上董事共同推舉的一名董事召集和主持董事會會議。

——改革公司代表制度。現行公司法的規則是採用法定代表人制度，其特點是公司代表人具有惟一性。這注意了向公司之外表示意思的一致性，但忽視了公司經營的複雜性和表示意思的適時性。實踐中，現代公司的經營大多是多元的，而經營所涉及的環節也是繁多的，公司所有對外的事務都由一個人代表，即使是一個賢人也是難以勝任的。所以，將現行公司法上的法定代表人制度即董事長為惟一法定代表人的作法改為由公司章程規定公司代表的制度，即不限于一人代表公司而根據公司經營規範分別確定公司代表人人數，是適應現代公司經營要求的。

——健全董事會的監督機制。在對董事長、經理進行監督的同時，應制定董事履行相互監視義務的規則，譬如非執行業務的董事可對執行業務的董事進行監督，執行業務的董事有定期向董事會報告工作的義務等。

第三，健全監事會制度，充分利用和開發監事會的監督資源。監事會對董事、經理的監督是公司法規定的法定監督方式，目前還沒有被充分利用起來。其主要原因有二：一是制度不健全，導致監事會無能力監督；二是監事會缺乏監督手段。因此，公司法雖有監事會職權的規定，卻未能有效地實行。為了有效地發揮公司治理機制的作用，監事會制度應在以下幾個方面健全：

——應對監事任職的業務資格作出規定，強調其或懂經營，或懂財務會計、或懂法律。

——應強化監督手段，包括賦予監事會調查、聘用註冊會計師事務所檢查公司財務等職權，以使對董事、經理的財務監督成為可能。

——賦予監事會在特定情況下代表公司的職權。當董事特別是董事長的利益和公司發生衝突，並因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，也不可能由董事長指定副董事長、其他董事代表公司，只宜由監事會代表公司，以保護公司利益。

記者：談到公司治理，就不能不提及獨立董事制度。在現行公司法中並未規定這一制度，未來修改時，如何處理獨立董事與監事會之間的關係？

王保樹：進入21世紀以來，為了完善上市公司治理，我國相繼引進了一系列制度，其中，影響較大的是獨立董事制度。我國公司法沒有關於董事資格股份的規定，換言之，董事不持有公司的股份，不影響其成為公司的董事。這使得獨立董事進入公司董事會不發生法律上的障礙。但是，獨立董事進入董事會如何發揮作用，尤其是如何發揮對其他董事的監督，還需要公司法提供其必要的規則。如前面提到的，應借鑒國外公司法經驗，明確規定董事之間有相互監視的義務，作為董事之間相互監督的依據，也使獨立董事發揮對其他董事的監督作用。

我國上市公司採用獨立董事制度，是在現有公司法的框架內進行的。它不同於美國的公司組織機構，也不同於日本公司治理中的選擇制（即由公司選擇採用獨立董事制度還是監事會制度）。其根本點在於公司仍設有監事會。依公司法規定，監事會具有監督董事、經理的職能，這是法定的、不可剝奪的。在兩者並存的體制下，獨立董事應更側重於決策過程的監督，如在經營決策中對關聯交易等重大問題發表獨立意見；監事會更側重於事後監督。

在公司法的下一步修改中，一方面如前面所説的，應改革監事會，使監事會成員的素質和實質産生程式適應監事會履行職責的需求；另一方面，對於獨立董事制度的安排，可以考慮：對於上市公司，沿襲現有的作法，採用獨立董事制度，並夯實其法律基礎；或者，像日本那樣，採取選擇制，將選擇權交給上市公司本身。但其他公司，不要求它們設立獨立董事。 （記者浩民）

中國證券報 2003年12月26日